はしがき
今ではいづれの立法も多数の離婚原因を列挙してをり、わが民法も八一三条一号から十号へかけて沢山これを列べてゐるが、かやうに離婚に寛大になつたのは、まづ十八世紀の末頃からで、それ以前には、離婚の原因といふものが比較的に少かつた。一層歴史を遡つて十五世紀頃の状態を見ると、もはやそこに離婚なく、従つて離婚原因に関する法律規定等も見えぬのである1）。換言すれば宗教改革の頃までは離婚は禁じられ、その後も僅々四五の場合に許されてゐたに過ぎなかつたが、十七・八世紀の自然法運動を越えた頃から著しく自由になり、遂に現に見るやうな沢山の羅列とはなつたのである。
1） 離婚が禁じられるに至つたまでの経過を略記しておくと——初めから教会は、離婚を非とする思想を有し、屡々これを禁止せんと試みたこともあつたが（E. Löning, Geschichte des deutschen Kirchenrechts Bd. II S. 600 fg.）、何分信徒たるゲルマン人が放縦な婚姻観を有し、協議上の離婚はもちろん、夫の恣意的離婚さへも是認してゐたので、俄に禁止を断行することを得ず、一時信徒の慣習に妥協せざるを得なかつた。すなはち協議離婚はこれを許し、法定の原因に基く離婚もこれを許し、ただ夫の恣意に基く離婚だけを禁ずることとしたのであつて、例へばフランク族に対しては、妻が姦通せる場合、夫を遺棄せる場合、夫を殺害せんと企図せる場合、夫が奴隷に墜つべき罪を犯せる場合、夫婦の一方が捕虜となりて帰来の見込なき場合には、一方離婚をなすことができると説き（Hinschius in der Zeitschrift für deutsches Recht Bd. XX S. 77 fg.）、アンゲル・ザクセン族に対しても、ほぼ同様に教へたのである（Hinschius, S. 67 fg.）。しかし九世紀において、教会は強硬主義へ一転した。協議離婚を禁じ、一方離婚権の発生原因をも縮少した。爾来益々この方針を進め、遂に十一世紀に、禁止の断行となつたのである（Hinschius, S. 83 fg.）。
本稿においてわたくしは、宗教改革以後に於ける離婚原因の拡大史を述べて見ようとするのであるが、それには離婚法の背後を流れる性的自由の思想の発達を看過するわけには行かないので、敢てこの不案内の土地へも立入ることをなすならば——かの宗教改革は、セックスに関するヨーロッパ人の思想の、恰も転形期ではなかつたらうか？Engelsの唯物史観に従へば、宗教改革に先つ二・三十年前に始まつた地理上の諸発見は、当時の経済状態と思想状態とに異常のセンセーションを捲き起した。人間の外的および内的の限界が広まり、インドの富・メキシコの銀に活溌な野心を湧すと共に、セックスの問題に関しても、自由な恋愛婚を肯定するやうになつた。その頃までは封建の風として、親が子のために、家の利益を標準として配偶を選定し、子も従順にそれに従つてゐたのであつたが、もはやかやうな家本位の婚姻形態を維持できぬことになつた。家本位の婚姻の代りに常事者本位の婚姻が現はれ出して来たのである。当事者間の相互愛を、唯一絶対の基礎とする個人主義的結婚が始まりかけて来たのである。正に宗教改革期は、近世ブルヂョアジーの創生期であつたと同時に、個人主義的婚姻形態の発芽期でもあつたと、かうEngelsらは見てゐるのである1）。
1） Engels, Der Ursprung der Familie (Internationale Bibliothek) S. 65 fg.
尤も宗教改革のチャンピオン等が拓いてくれた離婚の範囲は、さほど広汎なものでもなかつた。これけだし彼等の聖書主義（Schriftprinzip）が累をなしたためであつて、元来彼等の運動は、ロォマ教会の伝承から離れて『神の言葉』へ直参し、聖書を信仰の根源としようといふ所にその眼目があつたのであるから、自然、聖書の権威を絶対視する傾向を有し、離婚原因の認定に当つても、聖書の文句に束縛され過ぎる嫌があつたのである。尤も聖書が明瞭に離婚の原因と見てゐるのは、僅々一二の場合に過ぎないので、改革家等もさすがにその狭隘性を痛感したらしく、或は類推の方法によつて聖書の離婚原因規定を類似の場合に拡張せんと試み、或は根拠をロォマ法に求めて聖書以上の離婚原因を新認せんと試みもしたのであつたが、何分にも根底が聖書主義であつたため、十分に自由には拡大することができなかつた——結局、『神では救はれなかつたのである』。神学から離婚原因を引出すことは絶望であつたのである。新しき離婚法は新しき方向から導来せねばならなかつた！
自然法の運動は、聖書そのものを揚棄しようとした運動であつた。宗教改革のやうな単なるロォマ教会からの解放運動でなくて、宗教一般からの解放運動であつた。この運動を乗り越えてから、諸ろの文化がその神学的色彩を脱したのである。故にわたくしは、かのTroeltschが、十八世紀を以て近世史の発端とした・その史識に、推服する。彼はいつた1）——『近世史は十八世紀に始まる。十七世紀までは中世であつた。なぜなれば近世文化の特色は、自然（Natur）と理性（Vernunft）を基礎とするところにあるのに、かやうな傾向の始まつたのは、十八世紀に入つてからであつたから』と。離婚法の歴史も十八世紀に入つてから、聖書の勢力を脱したのである。「自然」と「理性」とを基礎にして離婚の原因を自由に新定するやうになつたのである。十八世紀こそ離婚法史の転回点。自然法こそ現代離婚法の母乳であつた。
1） E. Troeltsch, Protestantisches Christentum und Kirche in der Neuzeit (Kultur der Gegenwart I, 4. 1. 2. Aufl.), S. 600 fg.
第一節 総 説
で、わたくしはわたくしの仕事に帰つて、離婚法の内部の構造の変遷そのものを描いて見ように——
一 十六世紀
イ 新教会の離婚史の第一ページは、一五三七年Luther（1483--1546）一派が、かの有名な『シュマルカーデン箇条書』（Schmalkadische Artikel）を条定して、彼等の改革態度を明かにした際、同箇条書の附録に、『離別後における無責配偶者の再婚を禁ずるは非なり』（,,Es ist unrecht, dass wo zwei geschieden werden, der unschuldige Teil nicht wiederum heiraten soll''）と宣言したことによつて、開始された1）。なぜなればこの宣言は、再婚を許さざる不完全の離別、すなはち別居制を排撃して、再婚を許す完全な離別、すなはち離婚制を是認したものであつたからである。別居制は無責配偶者にとつて酷である。この方法によるときは、なるほど無責配偶者は、過責配偶者と同居するの苦痛から脱しうるが、過責配偶者の生存中、独身を守らざるべからざるに立ち至るからといふので、別居制を斥けて、代へるに離婚制を以てせんとしたものであつたからである。
しかし何が離婚の原因となるやについては改革家の間に一致なく、意見甚だ区々であつたのであつて、まづLutherその人の所見を叩くと、一五二二年の作Die Predigt vom ehelichen Lebenの中では、姦通が離婚の原因となるといつてをり2）、翌二三年の作Die Auslegung des 7. Kap. 1. Kor.の中では『一方が怒に乗じて家を去り、帰家を肯ぜざる場合には、他方は離婚をなしうべし』といひ、正に今でいふ準遺棄（Quasidesertion）を離婚原因としてをり3）、一五三〇年の作Von Ehesachenの中では、『恣まに家を出でて音信を絶ち、扶養を廃するは姦通以上の悪なり』といひ、正に今でいふ固有の遺棄（eigentliche Desertion）を離婚の原因としてゐる4）のを見るのであるが、これ以上には認めてゐない。後出Melanchton一派のやうに、虐待や殺害企図を離婚の原因と見た形跡はないのである。これLutherが、聖書を基礎にして彼の離婚論を建てたからで、聖書によると、明かに姦通は離婚の原因であり【マタイ伝五章三十二節、十九章九節】、又仮りに『不信者自ら離れ去らばその離るるに任せよ』とある・コリント前書第七章五節の『不信者』を広く意味させ、『悪しき信者』（falsche Christen）をも含ませるならば5）6）、『離れ去りたる悪しき信者』すなはち『遺棄者』に対しても、離婚の訴を起しうることとはなるが、これ以上には援用すべき聖句なく、従つてこれ以上には許すわけに行き兼ねた状態であつたのである。
1） Scheurl, Das gemeine deutsche Eherecht und seine Umbildung (1882) S. 291.
2） Werke (Erlanger Ausgabe, 2. Aufl.) Bd. XVI, S. 523 fg.
3） Werke, Bd. LI, S. 38 fg.
4） Werke, Bd. XXIII, S. 143 fg.
5） Scheurl, S. 300.
6） コリント前書第七章は、Lutherが彼の離婚論の根拠として以来、伝承的になり、新教会の離婚論の主たる淵源となつた（Scheurl, S. 294）。
ロ Luther以後における新教会の離婚論の発展はといふに、これに関してはRichterの名著1）と、これに価値ある補充を加へたMejerの論文2）とがあり、二者相補つて絶対の威力を示してゐるので、これらに準拠して論歩を進めるならば、Lutherの門弟Bugenhagen（1485--1558）は、準遺棄の観念を明瞭にした3）——準遺棄とは遺棄者の居所分明の場合で、この場合には裁判所は離婚判決宣告の先行条件として、帰還命令（Rückkehrbefehl）を発しなければならない、帰還命令に従はなかつた時から、準遺棄者は固有の遺棄者と同視されるに至ると、彼は主張したのである。この説は、当時の裁判実務へ決定的影響を与へ、裁判所は準遺棄者へ帰還命令を発するやうになつたさうだが、彼は決して離婚の原因に新らしきものは加へなかつた。単にその師Lutherが不明瞭にしておいた準遺棄の観念を明瞭にしたに止まつた。彼においてもその師においても、離婚の原因は姦通と遺棄との二つの外には出なかつたのである。
有力な神学者Chemnitz（†1522）の見解も、結果においては、同一であつた。なぜなればChemnitzは、姦通を唯一無二の離婚原因とは見たが、これは彼の『姦通』が、広く一切の婚姻破壊行為を意味し、遺棄をも含ませてゐたせいで、実質上はやはり遺棄を離婚の原因としてゐたからである4）。Calvin（1509--1564）の離婚原因論も甚だ聖書的であつたのであつて、姦通と遺棄との二を中心にし、これを一二の類似の場合に類推してゐたに過ぎなかつた5）。彼の片腕であつたBeza（1519--1605）の見解も、ほぼ同一であつたといふ6）。
1） Richter, Beiträge zur Geschichte des Ehescheidungsrechts in der evangelischen Kirche (1858).
2） Mejer, Zur Geschichte des ältesten protestantischen Eherechtes in Zeitschrift für Kirchenrecht Bd. XVI, S. 35 fg.
3） Richter, S. 24 fg.
4） Richter, S. 28.
Chemnitzが姦通の意味を非常に広く規定したのは、もとLutherに傚つたのである。Lutherも、一切の婚姻破壊行為を姦通とよび、遺棄をも包含せしめてゐた（Mejer, S. 80 u. S. 83）。
5） Richter, S. 25---Bonifas, Le Mariage des protestants p. 35.
6） Richter, S. 26.
ハ 右の諸見解と趣を異にし、非常に自由な傾向を示したのは、Lutherの僚友Melanchton（1497--1560）の意見であつて、彼は姦通および遺棄ばかりでなく、虐待及び殺害企図も、同様に離婚の原因となると断じたのである。これ彼が彼の論拠を、ロォマのクリスト教皇帝Theodosius II（408--480）の離婚法に求めたからで、彼にいはせると、『過責配偶者に対しては神の福音なくして皇帝の法の適用あり、故にこれにTheodosiusの法を適用して差支なし』とのことであつたが1）、真の彼の動機は、Theodosiusの離婚法は、ロォマ諸皇帝の諸離婚法中、最も自由なものだつたので2）、これを淵源とすることにより、離婚の原因を少しでも増加せしめんといふに他ならなかつた。不思議なことに、この見解は、南ドイツの諸都市を活動の舞台とした改革家らに歓迎され、Butzer3）（1491--1551）、Sarcerius4）（1501--1559）、Bulinger（1540--1575）らの賛成するところとなつたが、この事たる、当時の南ドイツの経済状態を少しく窺へば、おのづから首肯できる所であつて、Max beerに従へば、当時の南独諸都市はクリスト教国中の最富区にして早期資本主義的繁栄を示し、思想も開発的にして自由平等を愛する風が強かつた、といふから5）、この傾向がおのづから南ドイツの離婚法の内容を自由的に決定させたとおもふのである。ロォマ法との関係からいつても、南ドイツは北ドイツ以上に濃厚にロォマ法を継受してゐたから、Melanchtonらのロォマ法的離婚論を安々と受納することもできたのであらう。何にせよ、北ドイツに活躍した改革家らが、聖書主義の厳正な離婚論を建てたのに対し、南ドイツに活動した改革家らがロォマ法主義の自由な離婚論を唱へたといふのは、注意すべき事実であつた。
なほ当時の宗教法院（Konsistorium）の判例が、寛厳いづれの学説に与みしたかをも見ると、最古最有力の宗教法院であつたWittemberg宗教法院の判例を詳細に研究したRichterらのレポートによると、表面は厳格主義で、姦通および遺棄の外には許さなかつたが、しかし『生命に危険な虐待』を遺棄の一種とし、遺棄としてこの場合には離婚できると見てゐたさうであるから6）、内実はかなり寛大主義へ傾いてゐたかともおもふのである。
1） Richter, S. 32 fg.; Mejer, S. 83 fg.
2） Theodosius, C. 5, 17, de repudiis, 8---拙著・ビザンチン期における親族法の発達一一七頁。
3） Richter, S. 34 fg.
4） Mejer, S. 75 fg. S. 87 fg.
5） M. Beer, Allgemeine Geschichte des Sozialismus und der sozialen Kämpfe III, S. 42 fg.
6） Richter, S. 43 fg.
二 十七世紀
イ 十七世紀に入つてからも、離婚の原因を遺棄および姦通に限る聖書的厳格主義と、それ以上に広く認めるロォマ的寛大主義とが対立してゐたが、事実上この世紀の厳格派は、かなり寛大化してゐたのであつて、『遺棄』といふうちに、虐待や殺害の企図はもちろん、夫婦の一方が結婚後その過責によつて性交不能症に陥れるごとき場合をも包含せしめ、『遺棄』を名としてこれらの諸場合には、離婚しうると説いてゐたのであつた。神学者としてはHollaz1）（1648--1713）が、法学者としてはJohann Gerhard（1582--1637）およびかの有名なBenedikt Carpzow（1595--1666）が、この説をとつた。しかし、かやうに厳格主義が寛大化しつつある間に、寛大主義の方は更に自由化してゐたのであつて、姦通・遺棄・虐待・殺害企図・性交不能の諸場合はもちろん、夫婦の一方が終身又は永年の懲役に処せられた場合にも離婚ができる、と説くまでになつてゐたのである——当時刑法の変更あり、死刑やうやう減少して終身又は永年の懲役刑がこれに代置されたので、懲役刑を独立なる離婚原因と認める必要を生じつつあつたものと見えるのである。
1） Richter, S. 58 fg.
ロ 十八世紀に入つてから寛厳二派の対立薄り、新教徒一般の離婚原因法の固定を見た。一体に十八世紀は、統一法典がその出現を準備しつつあつた時代で、地方諸法の内容に接近を見つつあつたが、離婚法も同じ傾向を追つたのである。
十八世紀初半の有名な教会法学者Just Henning Böhmer（1674--1749）は、彼の時代の離婚原因として、姦通・遺棄・性交拒否・性交不能・虐待・殺害企図・終身懲役等を挙げたと聞く1）。
1） Realencyklopädie f. protestantische Theologie u. Kirche, Bd. XXI, S. 873.
三 十八世紀
十八世紀は又、離婚法の法源に変化を齎らし、王許離婚なる新規の離婚法を発生させた。
元来新教国の君主は十六世紀の初め、Lutherらの力をかりてロォマ教会から婚姻主権を奪還してゐたのであるから1）、婚姻につきみづから司法し立法する権限があつたわけで、現に一時は、国法の一部としていはゆる教会婚姻法（Kirchen=Eheordnung）を作り、国家機関の一部としていはゆる宗教法院（Konsistorium）を建て、国務として婚姻事件を処理したこともあつたのであつたが、実はこれは名義上の事に過ぎなかつた。なぜなれば教会婚姻令は、その内容を神学者が作つて君主が形式的に裁可したものに過ぎなかつたし、宗教法院の方も構成員の大半は神学者で、彼らが実権を掌握してゐたからである——要するに十七世紀末までは、神学こそ離婚法の主源であつたが、次世紀に入つてから、国家は教会の離婚学説の石灰化を見て取つた。聖書的離婚原因論の全面的行詰り、これに対する一般の絶望ぶりを見てとつた。しかも自己の内部には、教会退治の実力の十分に張切つて来たのを感得した。
よつて彼は、離婚法の新法源として現はれたのである。教会の離婚法を否認はしなかつたが、同時に国王もまた離婚法の淵源なれば、国王の特許をえて離婚をなすことも可能だとしたのである。教会が聖書を立論の基礎としてゐた間に、王は必要と衡平との見地に立つた。そして非常に自由に離婚を許した。——『著しき不行跡』『重大な侮辱』等の諸場合に、離婚を許すこととしたのである——畢竟、王許離婚は、教会的離婚法の欠陥を補完した補助法源であり、聖書主義の厳酷を緩和した衡平法であつた。一体に一つの法律体系の発展が鈍つてくると、別個の体系が併行的に発生し、衡平法として前者の厳酷性を緩和する役目を果たすものだが、教会的離婚法の行詰りに際しても、やはり衡平法の発生があつたのである。
1） 婚姻主権をロォマ教会から国家へ奉還させるために、Lutherはその著``Von Ehesachen''の中で有名な次の句を吐いた---,,Es kann ja niemand leugnen, dass die Ehe ein äusserlich weltlich Ding ist, wie Kleider und Speise, Haus und Hof, welcher Obrigkeit unterworfen.'' Werke (Erlanger Ausgabe) Bd. XXIII, S. 93 fg.
四 十九世紀
イ 十八世紀の末端プロシヤ州法の発布を見たが、さすがにこれは『近世最初の統一民法典』であり、『自然法運動の結実』であつただけに、新味ある規定ぶりであつた。実に同法は、十六世紀以来新教会の判例が認め来つた全離婚原因を、そのまま法認し、さらにその上にも出たのである——（一）姦通（二）遺棄（三）性交拒否（四）性交不能（五）殺害企図（六）重大犯罪（七）不行跡（八）扶養拒否等々を離婚原因としただけに止まらず1）、進んで無責の離婚原因をも認め（九）不具および（一〇）精神病をも離婚の原因としたのである2）。けだしもし、離婚は加害配偶者制裁のためなりとの見地をとらば、離婚権の発生に加害者の過責を必要とせんも、反対に離婚は被害配偶者救済のためなりとの見地をとらば、救済の必要存在すれば足り、その必要が加害者の過責によつて生ぜしや、無責の原因に基くやを問題とせぬ道理であるが、今やプロシヤ州法は、被害者救済主義に徹底したのである。さうして加害者の重大過責によつて不幸に落ちた配偶者と、偶然の事情に基いて不幸に落ちた配偶者との全部を、婚姻継続の苦悩から救出しようとしたのである。この事たる、まことに離婚法史の一大飛躍であつた。なぜなれば従前の離婚原因はみな過責行為の範囲内に跼蹐してゐたのに、プロシヤ州法はこの埒外に出たからである3）4）。
1） Preuss, Ldr. II, 1, 670 fg.
2） Preuss, Ldr. II, 1, 697 fg.
3） 新教徒が有責主義の埒内に止まつたのは、一はSchmalkadische Artikelの文句に煩されたからでもあつた。同書の附録文は、新教徒が敢然として離婚を肯定した最初の宣言書であつたが、それには『無責配偶者再婚の禁は非なり』といひ、暗に離婚を相手方過失の場合に限るべき旨を洩らしたので、これが後日の累をなしたのであつた（前出十六世紀イ参照）。
4） 例外として無責離婚原因を認めた神学者もないではなかつた。Zwingli派の人々は精神病および不治の疾病も離婚原因となるといひ（Richter, S. 11）、十六世紀の学者Butzer（1491--1551）も精神病および不治の疾病が離婚原因となると論じたといふ（Richter, S. 34 fg.）。
ロ もちろん多少の反動はあつた。反動なしに聖書主義が歴史から消えるといふことは不可能事に属したのである。一八二五年には、Friedrich Wilhelm IIIが『宗教および道徳の原則を顧慮して』（in Rücksicht des religiösen und sittlichen Prinzips）、他日州法の離婚原因を修正することあるべき旨を宣示した。一八四四年には次王Friedrich Wilhelm IVが司法大臣Savignyをして、無責離婚原因を排除する趣旨においての修正案を起草させた1）。五四年には、司法大臣Simonsをして、やはり無責離婚原因を排斥する趣旨においての修正案を起草させ、今度はこれをプロシヤ議会に提議させた。しかしSavigny案もSimons案も共に法律とはならなかつた。一八五九年にも離婚法改正の議があつたが、その際には議会が、プロシヤ州法の無責原因規定をそのまま存置すべきことを決議した。
かやうに反動が撃退を受けつつある間に、皮肉にもプロシヤ州法に傚つて無責離婚原因を是認する立法が増加して行つた。一八〇三年十一月二十五日のニュルンベルグ離婚法・一八〇九年二月三日のバーデン州法・一八三四年八月十五日のゴータ婚姻法・一八六三年一月二日のザクセン民法等みなプロシヤに傚つて無責離婚原因を設けたのである。
以上われわれは十六世紀以後における離婚原因の拡大史を総説したので、これから分析叙述に入り、個々の離婚原因規定を各別に取扱ふと共に、考察の中心を現代に移し、いかに現代の離婚原因法が変転しつつあるかの大要をも示すこととしよう。
1） Savigny, Darstellung der in den preussischen Gesetzen über die Ehescheidung unternommenen Reform, 1844 (in den vermischten Schriften Bd. V.) S. 222 fg.
第二節 配偶者に対する直接侵害1）
1） 立法例上、離婚の原因は多々あるが、わたくしはこれを過責離婚原因と無責離婚原因とに大別する。精神病その他の疾病・失踪等は、無責離婚原因である。過責離婚原因はこれを配偶者に対する直接侵害と間接侵害とに小別する。被告自身の不道徳な行状・子又は第三者に対する侮辱・虐待・犯行等は配偶者に対する間接の侵害である。その他は姦通でも遺棄でも、虐待・侮辱でも、みな配偶者に対する直接侵害の観念に入る——わたくしはこの分類型式をBergmannがRechtsvergleichendes Handwörterbuchにおいて現代諸国の離婚原因を分類するために用ゐた分類形式から思ひ附いた（Art. Ehescheidung u. Ehetrennung, Rechtsvergl. Handwörterb. Bd. II, S. 716 fg.）。
一 姦通
イ 姦通とは、配偶者以外の者と通ずることをいふ。その相手方が、有夫の婦なるや否やは問はない。
この意義の姦通は、ロォマ教会では永久別居の原因であり、Luther以後は離婚の原因となつた。離婚原因性の認定に関しては、学説かなり相岐れたが、姦通を離婚原因と見ぬ学者はなかつた。
もちろん教会は性的忠実の義務を重んじ、夫婦に平等にこれを命じたので、妻の姦通が離婚の原因となつたごとく、夫の姦通も離婚の原因となつた1）。新教の中ではことにCalvin派が、夫の貞操義務を強調した2）。しかしゲルマン固有の観念は、妻にのみ貞操を強ひ、夫にはこれを強ひなかつた3）ので、近世に至つて反動的に固有法の復活あり、仏民のごとき、妻の姦通は直ちに離婚の原因となるが、夫のそれは情状特に重き場合、すなはち夫がその情婦を夫婦の共同住所に連込んだ場合にかぎり、離婚の原因となるに過ぎぬと見たが、今は仏法もこの不平等を除去した4）。ベルギ−・スペイン等は今も改正以前の仏法的不平等を留めてゐる5）。わが国も不平等主義をとつてゐる【八一三条二号・三号】。ドイツ法は、プロシヤ州法の当時から平等主義をとり6）、民法も平等主義をとつた。
1） Innoc. I ad Exsup. c. 4---Scheurl, S. 261 fg.
2） Marianne Weber, Ehefrau u. Mutter in der Rechtsentwicklung, S. 287.
3） Bartsch, Rechtsstellung der Frau als Gattin u. Mutter, S. 90.
4） 拙著・婚姻法の近代化一五九頁。
5） Belg, C. c. 230---Spanien, C. c. 150 Nr. 1.
6） Preuss. Ldr. II, 1, 670 fg.---nürnb. Ehescheidungsordn. Nr. 8---goth. Eheg. 75 fg.---altenb. Eheordn. 195 fg.---sächs GB. 1713 fg.
ロ 未遂姦も離婚の原因となりえたかといふに、一八五五年のツェレ裁判所（O.A.G.）の判決1）・一八五三年のダルムスタット裁判所（O.A.G.）の判決2）・一八七九年のベルリン裁判所（O.T.）の判決3）は、未遂姦もまた離婚の原因となり得ると見たが、一八五六年のローストック裁判所（O.A.G.）の判決4）・一八五九年のオルデンブルグ裁判所（O.A.G.）の判決5）は、反対に未遂姦は離婚の原因にならないと見た。ザクセン民法も未遂姦は離婚の原因にならないと見た6）。ドイツ帝国裁判所の判例も離婚原因としての姦通は既遂たることを要すとしてゐる7）。
1） Seufferts Archiv, Bd. XII, Nr. 38.
2） Seufferts Archiv, Bd. XXV, Nr. 31.
3） Seufferts Archiv, Bd. XXXV, Nr. 132.
4） Seufferts Archiv, Bd. XIII, Nr. 147.
5） Seufferts Archiv, Bd. XVIII, Nr. 145.
6） Sächs GB. 1715.
7） RG. Bd. XXVIII, Nr. 47.
ハ 夫婦双方がそれぞれ姦通した場合はいかんといふに、一八四八年のドレスデン裁判所（O.A.G.）の判決1）・一八六一年のローストック裁判所（O.A.G.）の判決2）等々は、いはゆる相殺主義（Kompensationsprinzip）をとり、自身また姦通すれば、他方の姦通に基いて一旦取得した離婚権を喪失するとなし、プロシヤ・ザクセン等の民法もこれに傚つた3）。しかし今日は、一方の姦通によつて惹起された夫婦関係の破綻は、他方の姦通によつて増しこそすれ減じはせぬとの理由から、相殺主義を捨てた4）。すなはち今では夫婦双方姦通の場合にも、互に離婚権を取得し、互に他を離婚することができるのである。
1） Seufferts Archiv, Bd. II, Nr. 194.
2） Seufferts Archiv, Bd. XVII, Nr. 54.
3） Preuss. Ldr. II, 1, 670 fg.---sächs GB. 17 fg.---altenb. Eheordn. 200 C.
4） BGB. 1574.
ニ 重婚は夙に刑法上の犯罪となつてゐたから、重婚を理由とする離婚判決は、刑事訴訟に附帯して下された。すなはちそれは教会法上の離婚原因でなくして、国法上の離婚原因であつたのである。近代の法典の中でも、重婚を独立の離婚原因とするものはむしろ少い。多くは姦通の一種と見てゐる1）。
1） 十九世紀の立法中、重婚を独立の離婚原因と見たのは、sächs GB. 1728だけであつた。今ではBGB. 1565; Griechenl. Eheg. v. 24/6 1920 2; Dänemark, Eheg. v. 30/6 1922 58; Norwegen, Eheg. v. 15/5 1918 47---わが民法もこれを独立視する（八一三条一号）。
ホ 不自然性行は、一八八三年のブラウンシユワイグ裁判所（O.L.G.）の判決1）が、離婚の原因になると見た。国法としてはプロシヤ・ザクセン等の民法がこれを独立の離婚原因とし2）、今ではドイツおよびスカンヂナビヤの立法がこれを独立させててゐる3）。
1） Seufferts Archiv, Bd. XLIII, Nr. 25.
2） Preuss. Ldr. II, 1, 672---nürnb. Ehescheidungsordn. 12---goth. Eheg. 76---altenb. Eheordn. 205.---sächs GB. 1728.
3） BGB. 1565---Schweden, 8---Norwegen, 48---Dänemark, 59.
二 遺棄
イ 遺棄とは、正当の理由なき同居の廃棄、すなはち理由もないのに、若くは夫婦間の合意もないのに、自ら家出し若くは他方を追出すことをいつた。理由あつて外出した場合には、理由消滅の時から遺棄となつた。
この意味の遺棄はLutherがその晩年に、離婚原因として承認したところに係る。彼は初め姦通のみを離婚の原因としてゐたが、後に遺棄もまた離婚原因になると見るやうになつたのである。その際コリント前書第七章第十五節『不信者自ら離れ去らば、その離るるに任せよ』の句が、根拠として彼に役立つたことは既述した。
又Lutherの門弟Bugenhagenが、遺棄者の居所分明の場合には離婚判決に先ち、一応帰還命令（Rückkehrbefehl）を発することを要すと説き、これが当時の実務に影響したといふこともすでに述べたが、十九世紀に入つてからも、裁判所はこの古例を守つてゐたのであつて、一八四九年のドレスデン裁判所（O.A.G.）の判決1）・一八五二年のウィスバーデン裁判所（O.A.G.）の判例2）等、みな帰還命令を離婚判決の先行条件と見てゐる。国法においてはプロシヤ州法を初め、概ね同一主義をとつた3）。今日においてもドイツ民法は、遺棄者の居所分明の場合には、先づ同居回復の命令を発すべきものとしてゐるのである4）。レットランドのごとき新興国、日本・ギリシャのごとき無伝統国には、帰還命令の規定がない5）。遺棄一定の期間に満つれば、遺棄者の居所分明の場合にも、直ちに離婚を請求しうる6）。
1） Seufferts Archiv, Bd. III, Nr. 67.
2） Seufferts Archiv, Bd. XIII, Nr. 36.
3） Preuss. Ldr. II, 1, 679 fg.---altenb. Eheordn. 208 fg.---sächs GB. 1731---goth. Eheg. 101, 109.
4） BGB. 1567---ZGB. 140---Tschechoslowakei, G. v. 25/5 1919 13c.
5） Lettl. Eheg. v. 1/2 1921 44---Griechenl. Ehescheidungsg. v. 24/6 1920 4---Niederl. BWB. 266.
6） わが民法は遺棄期間を定めない。悪意の遺棄を直ちに離婚の原因とする（八一三条六号）。
ロ 頑固な性交拒否（hartnäckige Verweigerung der ehelichen Pflicht）は、Lutherはこれを遺棄の観念に入れ、Bugenhagen以後は準遺棄の一場合と見て来たが、十九世紀に入つてから、独立の離婚原因となつた。プロシヤ・ザクセン等の民法は性交拒否を独立の離婚原因と見たのである1）。しかし今は昔に還り、これを遺棄又は侮辱の一場合と見る。
1） Preuss. Ldr. II, 1, 694---nürnb. Ehescheidungsordn. 28---altenb. Eheordn. 217---sächs GB. 1731.
三 扶養拒否
扶養の拒否は、新教会では遺棄又は準遺棄の一場合として来たが、プロシヤ州法はこれを独立の離婚原因と見た。今ではエストランド法がさう見てゐる1）。
1） Preuss. Ldr. II, 1, 713---Estland, G. v. 27/10 1922 28 Nr. 5.
四 殺害企図
殺害企図とは、配偶者を殺害せんとする予備・陰謀・着手・未遂等をいふ。初めてこれを離婚の原因としたのはMelanchtonで、その際ロォマの離婚原因法が、彼に、淵源として役立つたといふことはすでに述べた。十六世紀中には、Melanchtonの亜流だけがこの見解に賛してゐたが、十七世紀以後新教徒一般の承認を獲得した。
十九世紀に入つてからは、ドイツ内の諸立法は、みな殺害企図を独立の原因とした1）。今ではドイツ・スイスばかりでなく、スカンヂナビヤ諸国もこれを独立の離婚原因としてゐる2）。わが国は仏法に傚ひ、これを重大侮辱（injure grave）の一種と見る。
1） Preuss. Ldr. II, 1, 699---nürnb. Ehescheidungsordn. 25---goth. Eheg. 97, 102---sächs GB. 1735.
2） BGB. 1566---ZGB. 13---Tschechoslowakei. G. v. 25/5 1919 13a---Griechenl. G. v. 24/6 1920 3---Schweden, Eheg. v. 11/6 1920 XI. Kap. 10---Norwegen, Eheg. 18/5 1918 50---Dänemark, Eheg. v. 30/6 1922 61.
五 虐待
虐待を離婚の原因と見たのも、最初はMelanchton一派だけだつたが、十七世紀頃から全新教徒がこれを離婚の原因と見るやうになつた。十九世紀のドイツ諸立法もこれを独立の原因としたのである1）。尤も当時の虐待は意味狭く、『相手方の生命又は健康を危険ならしめる身体侵害』のみをいつてゐたが、今は『相手方をして婚姻的生活共同の意思（Wille zur ehelichen Lebensgemeinschaft）を喪失せしむべき身体侵害』を広く虐待といふ。故に相手の地位教養高き場合には、すゐぶん些細な身体侵害も虐待となるのであつて、現にドイツの判例は、相手が伯爵夫人であつたといふ関係から、夫伯爵のなした一回の面打を虐待と見、これを離婚の原因にさせた。地位教養高き相手方は、些細な侵害をも強く感じ、これによつて婚姻的生活共同意思を喪失するに至るのが常であるからである2）。
1） Preuss. Ldr. II, 1, 699---nürnb. Ehescheidungsordn. 25---goth. Eheg. 97 fg.---sächs GB. 1735 fg.
2） Rosenberg, Ehescheidung u. Eheanfechtung (1926) S. 3 u. 12---Vgl. auch C. c. 231; ZGB. 138---Niederl. BWB. 264 Nr. 4; Schweden, Eheg. 11 Kap. 10.
六 侮辱
侮辱は、十八世紀の王許離婚法によつて初めて離婚の原因とされた。その起源はつまり、教会法的でなくて、国法的であるのである。十九世紀に入ると、仏法もドイツ諸法も、共にこれを独立の離婚原因とした1）。今では、凡そ相手方をして婚姻的生活共同の意思を喪失させるほどの軽蔑意思の表現ならば、みな侮辱となる2）。
1） C. c. 231---ZGB. 138---preuss. Ldr. II, 1, 706 fg.---nürnb. Ehescheidungsordn. 25---goth. Eheg. 96.
2） Rosenberg, S. 3 u. 12.
七 誣告
誣告とは、配偶者の犯罪につき故意に虚偽の申告をなすことをいふ。初めは重大侮辱の一種であつたが、十九世紀中、これを独立の離婚原因と見る例も生じた1）。今は昔に還り、これを侮辱の一種と見る。
1） Preuss. Ldr. II, 1, 705---nürnb. Ehescheidungsordn. 25---goth. Eheg. 123.
八 その他
以上の外、種々の直接侵害行為が離婚の原因となる。エストランド法は、夫婦の一方が他方の自由を侵害したことを離婚の原因となし1）、ブルガリア法は他方の精神的自由ことに信教の自由を制限したことを離婚の原因とする2）。ポルトガルやスカンヂナビヤでは、他方へ性病を伝染させたことを離婚の原因とする3）。
1） Estl. G. v. 27/10 1922 28 Nr. 5.
2） Burgarien, Exarchatordn. v. 1883 187.
3） Schweden, Eheg. 11 Kap. 9---Norwegen, Eheg. 49---Dänemark, Eheg. 60---Portugal, Dekret v. 3/11 10 Nr. 10.
九 直接侵害一般
独立の離婚原因を次々に増加しつつある間に、人はおのづから離婚原因の一般化の可能に気づく。たとへばHülsemannは、十七世紀における新教会の代表的神学者であつたが、姦通および遺棄を離婚の原因と見ると同時に、これらと同等以上の過責も一般的に離婚の原因となると断じた1）。Savignyも、プロシヤの司法大臣として州法の離婚規定の修正を策した際、姦通および遺棄ばかりでなく、これらと同等以上に婚姻関係を破壊すべき一切の過責行為も離婚の原因となると定めようと企図した2）。立法においては、一八三七年五月十三日のAltenburg婚姻令が、その一九四条において、いはゆる一般条項（clausula generalis）を設け、列挙の離婚原因と同程度に婚姻の目的を妨害すべき諸事情が、裁判官の裁量によつて離婚原因となりうるものと規定した。すなはちAltenburg法における個々原因の列挙は、離婚原因の例示であつて、その限定ではなかつたのである。列挙のどれに該当しなくても、婚姻目的を著しく妨害する行為ならば、離婚原因となつたのである。
この規定型式は、非常に影響的であつた。ドイツ民法はこれに傚つて姦通以下数個の離婚原因を例示すると同時に、凡そ相手方の過責のみによりて婚姻関係を甚しく破壊された場合には、それを原因として離婚請求をなすことができると定めたのである3）。いはゆる婚姻関係の甚しき破壊とは、侵害の結果被害配偶者が加害配偶者と婚姻的生活共同をなすの意思を喪失するに至つた状態をいふ4）。けだし婚姻的生活共同（eheliche Lebensgemeinschaft）は、夫婦関係の中枢であり、基底である5）。この基本関係を維持するの意思を喪失せしめられたとせば、被害者はこれを理由に加害者を離婚できねばならぬ筈と見るのである。ドイツの判例は、かなり軽微な侵害をも婚姻破壊的と見る——例へば、家計の不しだら・財産管理上の不注意・扶養の過怠。スイス・ギリシャ・チェッコスロバキア・レットランド等もドイツ民法に傚つて、一般的に婚姻破壊的侵害行為を離婚原因と見る6）。
1） Realencyklopädie f. protestantische Theologie u. Kirche, Bd. XXI, S. 872.
2） Savigny, in den vermischten Schriften Bd. V, S. 222 fg. 穂積・離婚制度の研究八六九頁以下。
3） BGB. 1568---夫婦の一方が他方の侵害行為を誘発した場合、例へば夫の虐待行為の前に妻の侮辱的態度あり、後者が前者の原因をなしたやうな場合には、妻は、夫の虐待を理由として離婚をなすわけに行かない（Rosenberg, S. 12 fg.）。
4） Rosenberg, S. 12.
5） 拙著・婚姻立法における二主義の抗争二六三頁以下。
6） ZGB. 142---Griechenl. G. v. 24/6 1920 5---Tschechoslowakei, G. v. 22/5 1919 13h---Lettl. G. v. 1/2 1921 45.
第三節 配偶者に対する間接侵害
夫婦の一方が婚姻的生活共同の意思を喪失するのは、他方から直接に侵害を受けた場合だけに限らない、間接に侵害を受けた場合にも、これを喪失するに至る。例へば夫婦の一方が他方の親族を侮辱し、他方の子を虐待し、共同の子の教育を怠り、娘に性業を勧めたりなどしたとすると、行為の直接対象は子又は親族であるが、配偶者の他方も間接に苦痛を感じ、婚姻的生活共同の意思を喪失するに至るであらう。又一方が下賎な職業を営み、酒に溺れ、賭博に耽つたりなどしたとすると、行為自体は本人自身の品位を傷けるだけだが、間接にはやはり配偶者をも苦しめ、彼をして生活共同の意思を喪失させるに至るであらう。故に間接侵害の行為をも離婚の原因たらしめる必要がある。
一 受刑
刑罰は、十七・八世紀の頃から離婚の原因となつたが、これは永年の受刑を一種の遺棄と見ての上であつた。その身獄舎に繋がるるは、故意に配偶者を遺棄したも同然だとの見地からであつた。その後受刑そのものを独立の離婚原因と見るやうになり、国法も、何年以上の懲役は離婚の原因になるとか、何罪による何年以上の懲役は離婚の原因になるとか定めた。十九世紀後の立法は概ねかやうな定め方をしてゐたのである1）。
しかし近時の立法は、刑罰よりも犯罪を離婚の原因と見る。破廉恥の動機から夫婦の一方が犯罪を犯した場合には、刑の有無・刑期の長短に論なく、他方は離婚をなすことができると見る2）。夫婦の一方が犯罪を犯した場合には、これに因る刑の有無を問はず、他方は苦痛を感じ、生活共同の意思を喪失するに至るが常であるからである。
1） Preuss. Ldr. II, 1, 704 fg.---sächs GB. 1740---C. c. 232---Belgien, C. c. 232---ZGB. 139---Schweden, Eheg. 11 Kap. 11---Norwegen, Eheg. 51---Dänemark, Eheg. 62.
2） BGB. 1568; Vgl. Rosenberg, S. 10.
二 その他
刑罰又は犯罪の外に、種々の間接侵害行為が離婚の原因となる。例へばプロシヤ州法は、夫婦の一方が下賎な職業をなすならば、他方は離婚できるとした1）。同法は又、夫婦の一方が暴酒癖若くは浪費癖を有した場合にも、他方は離婚できるとした2）。ポルトガル法は賭博癖を離婚原因とする3）。娘に対する性業勧誘を離婚の原因とする国もある4）。
1） Preuss. Ldr. II, 1, 707; nürnb. Ehescheidungsordn. 38.
2） Preuss. Ldr. II, 1, 708 fg.---nürnb. 36---goth. Eheg. 124---sächs GB. 1733.
3） Portugal, Dekret v. 31/1 1910 4 Nr. 9.
4） Rechtsvergleichendes Handwörterb. II. S. 718.
三 間接侵害一般
ドイツ民法は婚姻破壊的な直接侵害行為一般を離婚の原因としたやうに、婚姻破壊的な間接侵害行為一般をも離婚の原因とした1）。苟くも相手方をして婚姻的生活共同の意思を喪失させるやうな間接侵害ならば、行為の種名のいかんを問はず、それを以て離婚の原因となすことができるとしたのである。例を判例に求めると、常習的飲酒はこれによつて家計を乱されざる場合にも離婚の原因となる。下賎な職業例へば淫売宿の経営・密輸入業・常習犯罪等も離婚の原因となる。不謹慎なる異性との社交も離婚の原因となり、継子いぢめも離婚の原因となる2）。
1） BGB. 1568.
2） Rosenberg, S. 9 fg.
第四節 偶然の事情
プロシヤの州法が無責の離婚原因を認め、精神病その他を離婚の原因としたといふこと、種々の反対的修正論も出たが結局この主義が維持されたといふことは前述したが、現代法も精神病その他の偶然の事情を、やはり離婚の原因と見つつあるのである。
一 精神病
ドイツ民法は全治の見込なき精神病を離婚の原因としてゐる1）スイス・スヱデン・ノオルウェー・デンマーク等も全治の見込なき精神病を離婚原因と定めてゐる2）。チェッコスロバキア・エストランド・レットランド等の新興国も同様の定めをなしてゐる3）。
1） BGB. 1569.
2） ZGB. 141---Schweden, Eheg. 11 Kap. 13---Noeregen, Eheg. 53---Dänemark, Eheg. 63.
3） Tschechoslowakei, G. v. 22/5 1915 13 fg.---Estl. G. v. 1/5 1923 26---Lettl. G. v. 1/2 1921 45.
二 その他の疾病
プロシヤ州法は結婚後生じた不治の性交不能症と嫌忌せらるべき不具とを離婚の原因に数へてゐたが、ドイツ民法はこれらを離婚の原因とすることを罷めた。すなはち今のドイツでは、精神病だけが無責の離婚原因となつてゐるのである。しかし他の国にはプロシヤ主義復興の形勢が見える。例へばレットランドおよびギリシャは、結婚後生じた不治の性交不能性を離婚原因にした1）。レットランドおよびエストランドは、著しく嫌忌せらるべき疾病を離婚の原因にした2）。エストランドは又性病そのものを、離婚の原因とした3）。
1） Lettl. G. v. 1/2 1921 47b---Griechenl. G. v. 24/6 1920 8.
2） Lettl. 45---Estl. G. v. 1/5 1923 26.
3） Estl. 26 Nr. 2.
三 制し難き嫌厭
プロシヤ州法は『和合の見込なきまでに強烈な相手方嫌厭の情』を離婚の一原因に数へた1）。フランスでも大革命の際——一七九二年九月二十日の法律で——嫌厭が離婚請求の原因となる旨定めたことがあつたが、今ではどこの国でも嫌厭そのものは離婚の原因とならず、単に嫌厭を生ぜしめる相手方の過責行為が離婚の原因となるのみと見るやうになつた。しかしオーストリーやチェックでは、非旧教徒に対し、嫌厭を理由にする離婚を許してゐる2）。
1） Preuss, Ldr. II, 1, 718a---嫌厭を理由にする離婚と恣意離婚とを混同すべからざることについては、拙著・婚姻法の近代化一八三註1）。
2） ABGB. 115---Tschechoslowakei, G. v. 22/5 1919 13i.
四 失踪
過責主義に執着した従来の立法は失踪を離婚の原因としてゐなかつたが、近時の立法はこれを独立の無責離婚原因とし、夫婦の一方が一定の期間生死不明となつた場合には、他方はこれを理由に、離婚請求を起すことができると見る。ノオルウェー・デンマーク・ポルトガル等のごとし1）。わが民法また然り【八一三条九号】。
1） Norwegen, Eheg. 46---Dänemark, Eheg. 57---Portugal, Dekret v. 3/11 1910 4. Nr. 6.
むすび
十六世紀は近世資本主義の発芽期で、思想的にも個人的自由を仰望する傾向を生じつつあつたが、性の秩序もこの世紀に変化を来たし、離婚禁止の鉄則を揚棄することになつた。Lutherその他の宗教改革者が、初めて離婚の扉を開いたのである。が、宗教改革は元来聖書を『神の言葉』と見、絶対の権威と仰がうとする趣旨のものであつたから、その立論はとかく聖書に拘泥し、その埒外に出ることを難しとした。離婚の原因についても、Lutherらは姦通と遺棄の二つに限つたのである。けだしこの二者は聖書が明かに離婚の原因と見てゐる所のものであるからである。Calvinの離婚論もほぼLutherに近かつた。これに反してMelanchtonは、非常に自由な態度に出で、姦通と遺棄ばかりでなく、虐待および殺害の企図もまた離婚の原因になると説いたが、これはMelanchtonが、聖書と同時にロォマ法をも淵源として使用し、ことにロォマ法の中でも離婚にかなり寛大だつたTheodosius IIの離婚原因法を、淵源として使用した結果であつた。
その後新教会の内部には、Lutherを祖述して聖書のみを淵源にとり、姦通と遺棄だけを離婚の原因と見ようとする厳格派と、Melanchtonの流を汲んでロォマ法をも淵源にとり、虐待および殺害企図にも原因性を認めんとする寛大派と、両々対峠の姿勢を続けたが、概言すると、北ドイツに活動した神学者たちは厳格説に与みし、南ドイツの諸都市に活動した神学者たちは寛大説に加担したのであつて、これは南ドイツが北ドイツに比してより濃厚にロォマ法の感化を受け来つた関係上、ロォマ法的離婚論を受納し易かつたためと、もつと究極的には、当時の南独諸都市がクリスト教国中の最富区にして、早期資本主義的繁栄を呈し、思想も開発的にして性的自由を欣ぶ風が強かつたためとに他ならなかつた。
その後聖書的厳格主義とロォマ的寛大主義とは対立を失ひ、遂に十八世紀に、統一的新教会法の完成となつたが、その間に離婚原因の範囲は膨脹し、（一）姦通（二）遺棄（三）虐待（四）殺害企図等はもちろん、（五）性交拒否（六）性交不能（七）終身懲役（八）扶養拒否等も離婚原因になると見るまでになつてゐたのである。しかしこれは、教会的立場から認められうる離婚原因の殆んど全部を挙げ尽した結果であつたので、これ以上の拡張を行ふためには、勢ひ立場そのものを更新せざるべからざるの必要があつた。見地を転換せざるかぎり、発展の余地はなかつたのである。
自然法学は人類の文化を聖書の勢力から解放させようとした運動であつた。一ロォマ教会へのプロテストでなくして、聖書そのものへのプロテストであつた。この運動を越えてから歴史は「近代」へ入つたのである。神学の勢力を脱して、自然と理性とを基礎にする新時代へ進んだのである。離婚法もこれを転機に旧き神学的色彩を脱した。
神学的離婚法から自然法的離婚法への橋梁が、かの王許離婚法ではなかつたらうか？王は新教会の離婚法をそのまま是認すると同時に、自分自身も離婚特許の機関となつたのである。さうして専ら衡平の見地から、教会法上離婚の許されざる場合につき、比較的寛容に、離婚の特許を与へたのである。彼は教会離婚法の欠陥を補ふ補助法源であり、その厳酷を緩和する衡平法に外ならなかつた。
プロシヤの州法は近世民法典の魁であり、自然法学の結晶であつただけに、その離婚原因規定はなかなか革命的であつた。すなはち同法は、十六世紀以来認められ来つた離婚原因の全部を法認し、思ひ切つて過責離婚原因の数を殖やすと同時に、無責の離婚原因をも定めたのである。精神病のごとき無責偶発の不幸が、離婚の原因となると定めたのである。
現代の法律はプロシヤに傚つて無責離婚原因を認めつつある。過責離婚の原因をも極度に増加しつつある。今では姦通・遺棄・虐待等の重大な非行が離婚の原因となるだけでない、家計の不しだら・財産管理の不注意・扶養の過怠のごとき比較的軽微な非行も離婚の原因となるのである。配偶者に対する直接の侵害ばかりが離婚の原因となるのではない。間接の侵害、すなはち直接には行為者自身を害し、又は第三者を害するに過ぎざる非行も亦離婚の原因となるのである。下賎な職業・暴飲・賭博・不謹慎な社交は、直接には行為者自身を害するに止まる。しかし離婚の原因となる。犯罪・継子いぢめ・娘に対する性業勧誘は直接には子又は第三者を害するに止まる。しかし離婚の原因となる。
離婚原因の無限の膨脹は、必然的に離婚原因の規定技術そのものに変化を与へた。今の立法は、個々の直接侵害行為を離婚原因として列挙することをせぬのである。原則的に、凡そ相手方をして婚姻的生活共同の意思を喪失させる直接侵害行為がみな離婚原因になると定めるのである。又個々の間接侵害行為を列挙することをしないのである。凡そ相手方をして婚姻的生活共同の意思を喪失させる間接侵害行為がみな離婚原因になると定めるのである。
資本主義の発生がセックスに関するヨーロッパ人の思想を自由にさせ、婚姻観を一変させ、これを否定する主義から肯定する主義へ一転させた。資本主義の発展が性的自由の思想を爛熟させ、離婚の原因を拡大させた。離婚原因拡大史の背後に性的自由の思想史があり、性的自由の思想史の背後に資本主義の発展史があるのである。