一 前 言
十九世紀の輝ける神学者Schleiermacher (1768--1834)の全集のなかに、『解釈の観念について』(Ueber den Begriff der Hermeneutik)と題する・秀れて美しい小品論文を見出す。それは聖書や文学書の解釈の方法に関して述べたものであるが、著者の敏感は、文学書解釈の方法と法律解釈の方法との間に、或相異点の存することを見逃すわけにいかなかつた。そして著者は法律解釈学の特質を規定して、次のやうにいつたのである——
『法律の解釈は文学書の解釈と同一ではない。法律の解釈は法律の範囲の確定(Bestimmung des Umfangs der Gesetze)を仕事にする。すなはちそれは或条規のなかに明確には包想されてゐない場合に対して、その条規がどんな関係に立つであらうかを決定せんとつとめるものである(一)』
一 Schleiermacher, Ueber den Begriff der Hermeneutik mit Bezug auf T. A. Wolfs Andeutungen und Abts Lehrbuch. Stämtliche Werke, 3. Abt. 3 Bd. S. 347 Anm.
この句は、寸鉄よく文芸解釈と法律解釈との相異点をいひ破れるものとして、Radbruch氏の感嘆せるところのものであるが(一)、いかにもこの句のいつてゐるやうに、法律解釈と文芸解釈とは『同一でない』のである。文芸解釈は作者の現実に思念してゐた意味を把捉しようとする。作者の真実の内的経験へ触れようとする。もちろん解釈の対象として或作品を選ぶのは、その作品に美を感じ価値を認めたればこそであらうが、だからといつて文芸の解釈家は故意に作品を美化し完全化して見ようとはしない。彼はただ作品の中に包蔵されてゐる意味をそのままに把握し抽出しようとし、又それだけで満足するのである。
一 Radbruch, Gruntzüge der Rechtsphilosophie 1. Aufl. S. 193.
しかし法律の解釈の方はさうでない。解釈家は立法者の思念してゐた意味をそのままには把捉せず、それに或程度の加工を施し、時とするとかなりの変更を加へることさへ辞せぬのである。簡単な条文を一変させて深遠詳密な意味体系に転化させてしまふことさへないではないのである。けだし法律は文芸のやうな鑑賞の対象ではなくして生活の規範である。われらは生活において湧き上り、群がり興る大小無数の問題を法律の前へもち出し、その解決を求めるのである。法律としては、それへの答を予ねてから貯へてゐる場合もあらうし、さうでない場合もあるであらう。さうでない場合にも法律は答へざるをえぬのである。『裁判所は法律を知る』。彼は答を回避するわけにはゆかぬのである。よつてここに、法律の内容をその原意以上に豊富にし完全にしようとする作業が開始される。それが法律の解釈である。法律の解釈は立法者の思念してゐた原始的意味を詮索しようとするものではない。法律の内容を事件の妥当なる解決に堪へうる程度にまで、豊富化し精密化しようとするものなのである。だから一言以て法律解釈と文芸解釈との相異を指摘してみれば、文芸解釈は対象の中から意味と生命とを汲み出さうとする作業であるが、法律の解釈は対象の中へ意味と生命とを吹き込まうとする仕事である。一は中からの意味抽出、他は外からの意味賦与——ここに摩すべからざる両者の相異が横はるのである。Schleiermacherが、『法律の解釈は或条規のなかに明確には包想されてゐない場合に対して、その条規がどんな関係に立つであらうかを決定せんとつとめるものである』といつたのは、法律の意味内容が外界との関係に応じて絶えず移動するものなることを道破せるもので、Radbruchの感嘆したごとく、たしかに一の卓見であつた。
しかし法律解釈の意味賦与的性質は法律解釈学者自身のとかく看過する所である。彼等は通常かう考へる——『解釈の結果、法律の意味内容が豊富化され円満化され合理化されたとしても、それは解釈が新しい何ものかを法律の内容へ持ち込んだためではない。解釈は法律の深底に初めから蔵されてゐた豊富な円満な妥当な意味を明るみへ抽出したに過ぎぬのである』と。すなはち解釈に法律変更の力あることを解釈家は容易に認めようとはせぬのである。けだし彼等には一の信仰的前提がある。彼等は法律秩序の完全性を信仰的に予定してかう構想してゐるのである——『法律には不明・不当・欠陥等々の欠点はない。一見するとこの種の欠点存するかのやうにも見えるが、それは表見上のことに過ぎない。それはいはば鏡上一片の浮塵である。浮塵を一拭すれば鏡の円満な光りが発揮されるやうに、表見的諸欠点を除去すれば法律の円満な真の姿が現はれる。解釈は法律の表見的諸欠点を除去するだけである。新しい意味を外から賦与する作業ではない、やはり内なる意味を外にひき出すだけの作用である』と。実は彼等も法律に不明・不当・矛盾・重複・欠陥の諸欠点の存することをよく知つてゐるのであるが、知つてゐればこそ種々の解釈技巧を操つて諸欠点を除去しようともしてゐるのであるが、彼等の信仰心が彼等の作業の性質の率直なる承認を妨害してゐるのである。法律秩序は完全だと信仰的に前提してゐるがゆゑに、法上の諸欠点は表見的のものに過ぎぬと公称せざるをえないことになるのである。
かやうに法律の完全性を信仰的に予断して然るのち解釈作業にとりかかるやうな態度をわたくしは神学的態度といひたい。なぜかならかかる解釈態度は神学殊に聖書の解釈学において最も顕著に示されてゐる所のものであるからである。
けだし聖書の宗教生活におけるはなほ法律の社会生活におけるがごときものありといつてもいいであらう。われらは社会生活上のありとあらゆる紛争を法律の前へもち出して法的解決をまつが、それと同様に、宗教生活上のありとあらゆる苦悩煩悶を聖書の前へもち出して宗教的解決を求めるのである。よつて聖書は自己の前へ提出されてくる各種の難問苦問に応答すべく、自己を相当に深遠化させ豊富化させておく必要を感じるが、聖書解釈の場合には、どうしても聖書の不明・不当・矛盾・欠陥等を認めるわけに行かない。聖書は神の啓示であるからである。ゆゑに聖書の解釈においては、聖書の完全円満性を前提としつつしかもその不明・不当・欠陥を除去しなければならぬといふ苦境に立つ。唯一の逃路は、その不明・不当・欠陥等々が単に表見的のものに過ぎぬと見るより外はないのである。解釈の結果、簡単な聖書の文句が深遠悠久な意味内容に一変してしまふ場合が稀ではないが、この場合にも解釈家は解釈家の手で聖書の内容を改変したとはいはない。初めから聖書の内部に、解釈の成果と同一のものが包蔵されてをり、解釈家はそれを明るみへひき出したに過ぎぬと公称するのである。
かくのごとく法律学者の法律に対する態度と神学者の聖書に対する態度との間には、類似性の否定すべからざるものが存するのであるが、何故かこの事は久しく学者の注意に上らずに来た。余の寡聞なる、未だ法律学の神学性について論じた文献を殆ど発見せぬのである。断片的には、なるほどEngelsがいつてゐる——
『法学的世界観は神学的世界観の俗界化である。教義や神の法やの代りに人間の法が、教会の代りに国家が、登場した(一)』
一 Engels, Juristen-Sozialismus. Neue Zeit 1887, 49 fg.
Radbruchもいつてゐる——
『聖書が外来の問題に答へる必要上からその意味を取るやうに、法律の意味も外来の問題に答へる必要上から規定される。聖書の解釈者が作者の思念してゐたよりも多量の意味を聖書からひき出さねばならぬやうに、法律の解釈者も作者の思念してゐたよりも多量の意味を法律の中からひき出さねばならぬのである。而してこれをなすについては、両者とも解釈対象の明瞭性・完全性・円満性を前提して仕事にかかる(一)』
一 Radbruch, Gruntzüge der Rechtsphilosophie 1. Aufl. 183, 193, 207; 3. Aufl. 110 fg.
かやうに解釈法学と神学との間の類似性は何としても疑ひえぬ所であるが、問題はこれが解釈法学の先天的運命であるかどうかである。解釈法学たるかぎりどうしても神学性を脱しえざる運命にあるかどうかである。吾人の見るところを以てすると、法律解釈学の神学性は必ずしもその先天的運命ではない。少くともそれの神学性の程度は時代によつてその度を異にするのである。即ち顕著にこの性格を示す時代と稀薄にしかこの性格を示さぬ時代とがあるのである。でいまわたくしは法律解釈学の神学性を時代順に研究してみたい。そしてできることなら、何故にある時代の法律解釈学が顕著に神学性をとるのかの原因をも考へてみたい。
二 ローマ人の解釈態度
ローマ法が生気最も溌剌たる発育を遂げたのは共和政治の末期であり、Jheringもこの時期をローマ法史上の赫灼期と称してゐるが、かかる時代を現出させえたのは主として学説の力であつた。学説は当時のローマ社会に新しい法律を供給する原動力であつたのである。裁判官は大なる敬意を学界の通説即ちいはゆる『諸学者共通の意見』(comunis opinio doctorum)へ払ひ、事実上これを基礎として事件を処理した。そして遂にそこに、学説を事実上の淵源とする所の一聯の判例法を発達させた。ローマ法にいはゆる『固有の市民法』(proprium jus civile)とはかかる判例法に外ならないのである。Pomponiusもいつてゐる——
『十二表法の制定後、漸次学者による解釈の必要を生じたるが、学者によつて作られし不文の法を市民法といふ』(Pomp. D. 1, 2, 2, 5)
十二表の法律が、その制定後における大なる社会変革をふみ越えて永久にその法的権威を保持しえたゆゑんのものは、別にかやうな学説を淵源とした不文法の体系があり、よくそれが十二表法の欠陥を補ひ、厳格を柔め、古陋を彌縫してくれたがために外ならなかつた。学説的不文法こそ十二表法の補充法ではあつたのである。
帝政期に入つてからも初めの間は学説の法源的価値の大した下落を見せなかつた。なぜかなら初期帝政の皇帝たちは、彼等の御代を飾る大法律学者たちにいはゆる『帝威に基いて公に解答しうる権利』(Jus publice respondendi ex auctoritate principis)を賦与し、この権利をもつ学者すなはちいはゆる勅許法律学者は、具体的事件につき、裁判官を拘束する力ある解答をなしうると定めたからである。共和時代にあつては学者の意見は事実上裁判官を指導しえただけであつたが、今ではそれが帝権の庇護の下に法律上裁判官を拘束するだけの力となつたのである。換言すれば解答即法律となつたのである。裁判官を拘束する点においては解答は法律と差別なかつたのである。だからGajusはいつてゐる——
『法学者の解答とは法律解釈の特許を与へられたる学者の断案及見解をいふ。これらの諸説の互に一致してゐるものは法律の効力を有し、裁判官を拘束せり』(Gajus, 1, 7)
共和の末葉から帝政の初期へかけて、学説の有した法源的価値は右のやうに絶大であつたが、では学説は制定法に対してどのやうな態度をとつたか、それは制定法の不完全性を率直に認め、学説を以て制定法以外に新法規の一系統を創出しようとする態度に出たか、或は又制定法をあくまでも不動の本位におき、外部からこれに新しき意味と生命とを附加しようとする態度に出たが、次にそれを見よう。
もちろんローマの学者は、法律解釈の方法につき体系ある理論は立ててゐない。がしかし断片的には諸所に彼等の解釈態度を示してゐるのであつて、例へばCelsusは、
『法は正義衡平の術なり』(Ulp. D. 1, 1, 1)
といつたが、これは法の本質に関する彼の見解の披瀝であつたと同時に、法律解釈の方針に対する彼の態度の声明でもあつたと見られうるであらう。Celsusは又、
『法の文言を知れるを以て法を知れりとなすべからず、法の意味精神を知れるを以て法を知れりとなすべし』(Cel. D. 1, 3, 17)
ともいつてゐるが、これは法の精神がいかに彼にとり主要であつたか、法の文言がいかに彼にとり枝葉的であつたかを示してゐると見て差支ないであらう。
Modestinusもいつてゐる——
『文言には然々となれども、精神上然らざる場合多し』(Modestin. D. 27, 1, 13, §2)
彼にとつても大切なのは精神であつて、文言ではなかつたのであつた。Paulusに至つては最も明瞭にいふ——
『凡そ法においては衡平を考慮せざるべからず』(Paul. D. 50, 17, 90)
彼から見ると、衡平(aequitas)の思想・条理(ratio)の観念が法律解釈の根本指針でなければならぬのであつた。彼は又、
『文法的にいかに正しくとも、衡平の要求に反する解釈は法文の故意的曲解なり』(Paul. D. 10, 4, 19)
とさへいひ放つてゐるのである。
Ciceroもいつてゐる——
『衡平を説けば法の解釈となる』(Rep. 5, 2)
Constantin大帝もいつてゐる——
『正義衡平に対する尊敬は、制定法に対する尊敬の上にあらざるべからず』(Constantin. C. 3, 1, 8)
かやうに解釈の方針に関してローマ人のいつたところのものを綜合してみると、いかに『衡平』が、いかに『条理』が、彼等の解釈技術(Auslegungskunst)であり、解釈原理(Auslegungsmaxime)であつたかを知りうるのである。彼等は決して制定法を本位におきその内容を解明し確定することを以てその仕事とはしてゐなかつた。むしろ或意味において制定法を軽視し、学説を以てこれを拡張し修正することを仕事としてゐたのである。衡平に照らし条理に鑑みて制定法の欠陥を補ひ、不当を去ることを仕事としてゐたのである。それゆゑに制定法の意味が一義的に明瞭だつた場合にも、解釈の必要はなほ存したのであつて、現にUlpianusのごとき、
『法務官の告示の意味が明瞭なる場合にも解釈の必要はなほ存す』(Ulp. D. 25, 4, 1, §11)
といつてゐるのである。制定法の修正が眼目であつたから、制定法の意味が明瞭だつた場合にも解釈の必要は存したわけだ。
近代におけるローマ法の研究者たちも、ローマ人の解釈態度の自由であり、創造的であつたことを通説的に認めてゐるのであつて、例へばSavignyはいふ——
『ローマ人の解釈は、往々、解釈の限界を越えて法の修正となつてゐる。今日のわれらよりも彼等ははるかに大なる解釈の自由を享受してゐたのである』(Savigny, System des huetigen römischen Rechts I, 297 fg.)
Puchtaもいふ——
『われらは今日、制定法の意味内容を確定することを解釈といつてゐるが、ローマ人は成文法へ不文法を加へ、此によつて彼を補正することを解釈といつてゐた。彼等は成文法の言語的意味に囚はれず、立法者の原始的意思にも拘束されず、むしろ自由なる解釈の作用によつて制定法の規定と生活の実際的必要とを握手させることを仕事の目標としてゐるのである』(Puchta, Institutionen I. 316 fg.)
Kippもいつてゐる——
『ローマ人の解釈は衡平の要求に合するところの新しい法を育成させるために行はれた。解釈は法と衡平とを握手させるための媒介者に外ならなかつた』(Kipp, Geschichte der Quellen des römischen Rechts 4. Aufl. S. 8)
Kissもまたいふ——
『ローマの学者は論理上法の意味はかうだとか、立法者の意思はかうだとかいふだけでは満足してゐられなかつた。彼等は論理解釈の成果を衡平の試金石で検したのである。彼等にとつては、法規の論理的意味に従ふことよりも、一般の福利に合する結論をうることの方が、肝要であつたのであつた』(Kiss, Jherings Jahrb. 58, S. 431 fg.)
最近ではBruckが次のやうにいふ——
『ローマ人は制定法に対して非常に自由な態度をとつてゐた。彼等は制定法が何を規定してゐるかを見るよりも、むしろ当事者の利益が実際上いかに衝突してゐるかを認識し考察しようとしてゐた。法律形式(Rechtsformen)よりも生活形象(Legensgebilde)を彼等は見ようとしてゐたのである。解釈の名において彼等は新しい法規を発見して行つた。大なる自由を以て衡平の観念に合する法規を創造して行つた。彼等の活動は法の適用(Rechtsanwendung)に存せず、むしろ法の創造(Rechtsschöpfung)に存したのである。ローマ法の精神はその方法の自由法学的だつた点に存した』(Bruck, Römisches Recht und Rechtsschöpfung der Gegenwart 1930, 21 fg.)
Bruckはまたこんなふうにもいつてゐる——
『ローマ人は判断の過程よりも判断の結果を重んじた。条文を解いたりほぐしたり結び合せたりしながら、とぼとぼと結論へ辿りついて行つたのでは決してない。一種の政治家的達見を以て妥当な結論を直観し、端的に判断を下して行つたのである。その結論の妥当さにも似ず、その論断の過程は甚だ疎略であつた。現時イギリスの法律家たちがさうしてゐるやうに、彼等も屡々理由を示さずに直ちに``yes'' ``no''を答へたのであつた』(Bruck, a. a. O.)
右のごとく共和の末期・帝政の初期、絶対帝権の思想の未だ起らざる時代には、制定法の自足完了性を信仰し予断するやうな思想は少しも出現してゐなかつたのであるが、三世紀の半に及んでローマの法律史は一大転回を行ふこととなつた。それはDiocletian及Contantinの二帝が、ローマのために完全な政体転換を敢行してしまつた結果であつた。二帝出づるまでのローマは君主政にして君主政にあらず、共和政にして共和政にあらず、いはば二政体の複合であつたが、二帝によつて共和政治の残骸は洗ひ落され完全なる絶対専制主義の国家とはなつたのである。あらゆる国家権力は皇帝の意思から流出することとなつた。司法も立法も行政も皇帝の意思から流出することとなつた。いな皇帝は神とまでなつてしまつたのである。帝冠を頂き帝服を着け、『聖字』を冠せらるる皇居(sacrum palatum)に住み、『聖字』を冠せらるる勅法(sacre constitutiones)を発する・現身のDeus神と成り変つてしまつたのである。
法律学もこの期に入ると根柢的な変化を受けた。即ちかの勅許法学者の解答権の制度が全く廃止されてしまつたのであつたが、もちろんこれは民間の学者に裁判所を拘束する解答権を認めておくのは、皇帝の裁判権の神聖性と相容れないとする見解からであつた。
大帝Constantinは三一六年十二月三日、一の勅法を発して、
『解釈の名において衡平の要求に従ひ制定法の不備を補充するは、朕自身の権利にして他者の容喙を許さず』(Constantin c. 1, 4.)
と宣言されたのである。
ではこの期の学者は法律に対してどんな研究態度をとるに至つたかといふと、ちやうどそれは共和末の学者とは対蹠的な行方であつた。共和末の学者は法の文言よりも社会の規範意識を本位に取り、社会規範に一致させて法律を意味づけ内容づけてゐたのであつたが、帝政末の学者は自分自身を全く法律の下に屈服させてしまつたのである。法の文言を尊重し文言上の意味を以て意味なりと見るやうになつたのである。いはゆる文理解釈の方法がこれである。次に彼等は『立法者の意思』又は『法律の意思』を基準に取り、これから推理して法律の意味内容を確定しようと試みた(一)。いはゆる論理解釈の方法がこれである。そして論理上の解釈と文理上の解釈とが一致せぬ場合には、論理上決せられたものを基準に取上げ、これに依つて文理上決せられたものをより明かに意味づけたり、よく広く意味づけたり、より狭く意味づけたりしたのである。文理上不明なものを論理の上から一層明かにする場合を宣言解釈(interpretatio declarativa, declarans)といひ、文理上狭いものを論理の上から一層広く意味づける場合を拡張解釈(interpretatio extensiva, extendens)といひ、文理上広いものを論理の上からわざわざ狭く意味づける場合を縮小解釈(interpretatio restrictiva, restrigens)といつた。又彼等はいはゆる類推(analogia)の方法を用ゐた。けだしローマの法律には指令(reskript)の形ちで発しられたもの、即ち皇帝が特定の官吏に対して斯く斯くの事件は斯く斯くの方法で処断すべしと命じた形ちのものが多かつたから、どうしても類推の作用によつて一の場合に関する規定を同種の場合に準用する必要があつたのであつたが、しかし概言すると、この期の学者は類推の使用については特に謙抑な態度を示したのであつた。少くとも類推の名の下に新しい法規を創造したり、予想を越えた処分をなしたりすることは厳にこれを避けたのであつた(二)。
降つてユ帝の時代となると、帝は人も知るごとく法典に対する解釈を禁じて、ただ法文の要約と関係条文の蒐集とラテン法文をギリシャ語に訳すこととを許したのであつたが(三)、想へばこれも突発的なる現象ではなかつたのであつた。帝政以来、年と共に高まりつつあつた傾向、即ち皇帝の命令を絶対神聖視し、これに屈服しこれに抑圧され、皇帝の意思の内容を知ることのみを以て能事了れりと観念するに至つた学的傾向の、益々進んで極点にまで達せる姿には外ならぬのであつた。
帝威の顕揚・帝権の確立と共に、法律学が帝王の立法を絶対神聖視せんとする神学的傾向を示すに至るといふことは注意すべき事象ではないだらうか。しかしこれについて軽率な理論を立てる前に、史的叙述の筆をわれらは一層前方へ展開せしめなければならない。
一 ローマ人の論理解釈は立法者の意思を基準にした論理解釈であつたか、法律そのものの意思を基準にした論理解釈であつたか、やや明瞭を欠くが、いづれかといへば立法者意思説に傾いてゐたであらう。(Vgl. Thibaut, Theorie der logischen Auslegung des römischen Rechts 1799 S. 10 fg.)
二 Thibaut, Theorie der logischen Auslegung des römischen Rechts S. 113 fg.
三 Const. deoa uctore §§12, 13; Const. tante §21.
三 中世前期の解釈態度
すでにローマ人の解釈態度を見終つたわたくしは、眼を中世へうつして、中世前期——ここに中世前期とは十一世紀末までをよぶ——の学者の解釈態度を検討しなければならないが、夕暗の空にも似たる寂しい当時の学問の空に二つ三つ星のごとくに懸つてゐたのは、（一）イタリイのRavennaの法律学校。（二）やはりイタリイのPaviaの法律学校。（三）東方のConstantinopelの法律学校。——わづかにこの三つ位のものであつた。これらの三つの学的光星が各々どんな解釈態度を示したかを左にのべて見ようとするのである。
Ravennaの学者の解釈態度を見るに、この学校の教師たちの、制定法に対する態度を知るための基礎史料は、十一世紀の半頃同地で編纂された通称Exceptiones Petriといはれる法律書である。これは同地の学者Petrusが、さる地方領主のために、裁判上の参考書として作つたもので、その巻頭の序文には、次のごとき注意すべき一文が掲げられてゐるのを見るのである——
『法律の現状においては、不備不当の規定あまりにも多く、斯学の智識を修得せる者でさへも、事案に対して決定的判断を下し難い場合少くない。よつて著者は判決及弁論の成果のなかから、自然法及人定法の法理に合したもののみを拾つてここにこの一書を成す。著者は法律中の不使用に帰せる規定・廃止に遭ひたる規定・若くは衡平の観念に反する規定をば、躊躇するところなく踏みにじつて進んだ。著者は領主閣下にささぐるに、新たに発見されたる若くは忠実に保存されたる真理のみを以てする。この書を閣下の裁判審理と法律起草とに使用されることによつて、庶幾くは閣下が一切の不当と非難とから免れられ、正義のために、閣下の尊厳のために、上帝の称讃のために、何事も輝しくなるであらうことを』と(一)。
一 右のExceptiones Petriの序文のラテン原文は、Geschichte d. röm. Rts. im Mittelalter II. S. 321においても、Fitting, Juristische Schriften S. 151においても見られうる。
見よ、そこには現行法制の完璧性に対する信頼などは微塵もないではないか。反対にそこには現行法制の不備不当を単純に認める率直さと、大いにそれを修正してやらうとする傲つた心とが、逞しく波打つてゐるのを見るではないか。われわれはRavennaの学者から、ローマ人からと同様の、いなそれ以上の改革精神を、熱いばかりに感じるのである。
されば中世法律学の研究家Fittingはいふ——
『Ravennaの学者たちは、かの法規創造の権利を認められてゐたローマの法律家の後継者を以てみづから大いに任じてゐた。全く自由な方法を以て既存の法規を改変することができ、新しき法規を創造することができ、内的なる正義の要求を直ちに法として通用させることができるものだと信じてゐた』(Fitting, Anfänge der Bologna S. 117)
実際又Exceptiones Petriの著者は、書中屡々著者自身の創造にかかるとしかおもへぬやうな規定をも掲げてゐるのであつて、例へば、
『原告が被告の裁判所へ出頭せざるを怒つて、自力で被告の動産・不動産を差押へ、家を焼払ひ、葡萄畑を荒し、木を切倒したとしても、罪とはならぬ』(Excep. Petri IV. 7)
などといつてゐるが、かやうな規則はローマ法には見当らない。どうしてもそれは著者自身が、公権力の保護なかりし中世初頭の社会状態に鑑み、また自力救済を認め来つたゲルマン古来の慣行を案じて、みづから立てた・著者のいはゆる『新たに発見された真理』であつたとしかおもへぬのである。
結局Ravennaの学者はローマ的解釈態度の後継者であり、法律の完璧性に対する懐疑主義者であり、解釈上の自由主義者であつたと見ることを至当とするのである。
次にPavia学者の解釈態度を見ると、Paviaの法律学校は前出Ravennaの法律学校がローマ法の学校であつたのに対してロンバルド法の学校であつたが、そこの学風は、十一世紀の半を画線として『古学』と『新学』との二派に分れるといはれてゐる。古学の方は未だ法律解釈学にはなつてゐなかつた。なぜかなら古学はロンバルド古来の法源を蒐集し分類し、便利な法源集を編成することを以て仕事の目的としてゐたに過ぎなかつたからである。Walcasus, Bonifilius等は『古学者』(antiqui)に属する。彼等は単なる『法律上の博識家』にして、某年某月、王某・皇帝某が某の法律を出したといふやうなことを諳んじてゐたに過ぎなかつた。
真正の解釈学は十一世紀の後半に興つた『新学』に始るのであるが、新学の特色を知る基礎史料は、後に同地で『Pavia学者の学説彙纂』として結撰されたExpositio ad librum Papiensemなる書物である。そしてそのなかにわれわれは次の一句を見出すのである——
『法律のなかに答を見ざる新問題に逢着せる場合には、万人の普通法たるローマ法によりて決すべし』(Expos. ad Guido c. 5)
この句はやはりロンバルド法自身の不完全性・不充分性を端的に自認してゐるのである。その制定法観において、Ravenna学者と何等異るところのないのを見るのである。
『新学者』(moderni)の錚々たるものをLanfrancusとする。かれは古学の破壊者であり、新学の創建者であり、彼を出発点として新学は発生したのであるから、彼を知るは新学を知るゆゑんともなるのである。よつて、わたくしはLanfrancusの解釈態度を知るために、Expositioのなかから一二の例を引いて見ると、第一は公正証書の真偽の決定方法に対する一法条への彼の解釈である。その法条にはかうある——『公証人及立会人共に死亡せる後において公正証書の真偽が争はれたる場合には、当事者は十二人の保証人を立つることによりて、その証書の真実性を立証することを得』と。この条文を解釈してLanfrancusはいふ(Expos. ad Guido c. 5)——十二人の保証人を立てさへすれば形式的に、証書の真実性を立証することができるといふごときは、まことに『嫌ふべき慣習』(mos detestabilis)である。かかる反良俗的条規には法としての効力を有せしめてはならない。法としてそれは無効であると。勇敢にも彼は右条規の拘束力を否認してゐるのである。けだし保証の制度は、偽証の弊などの全くなかつた古代においては存在の意義もあつたれ、その弊のすでに生じつつあつたLanfrancusらの時代には、著しく不当のものとなりつつあつたので、彼はこの制度の絶滅を期しつつ、上のごとくに註釈したのであらう。そこにやはり制定法改革の精神の鋭い現はれが見られるのである。
第二は重婚の問題に関してである。Lanfrancusは一の疑問を掲げていはく——『夫が第一の妻をして修道院に入ることを余儀なからしめた後、第二の妻を娶つたとすると、その場合に、夫の遺産に対して1/4の相続権をもつのは第一の妻か、第二の妻か』と。而して彼はみづから如上の疑問に答へていはく——『原則としては修道院入りは婚姻解消の原因なれども、夫から入院を余儀なくされたやうな場合には、入院には婚姻解消の効果なし。従つて問題の場合に1/4の相続権をもつは第一の妻にして第二の妻にあらず、第二の妻は法律上の妻にあらざるなり』(Expos. ad Guido c. 8)と。これもLanfrancusが、衡平の理念のために——婦人の地位の向上のために——成文規定を改変させようとしてゐた証示と見ることをうるであらう。
要するにPaviaの学者も、Ravennaの学者と同様、『解釈の要は実際生活上の需要を考へて制定法を修正したり、新しい法規を創造したりするところにこそある』と見解してゐたのであつた。
終りに見らるべきはConstantinopelの学者の解釈態度であるが、これについては、わたくしは前に屡々詳述の機会をもつたので、それをここに再びしようとはおもはない(一)。ただ一言、簡単にいひ添へておくならば、ビザンチンの学風の特色を形成した研究方法は『抜萃書』の作成であつた。多種多様の古法源のなかから学者が見て以て時代の要求に合すとするもののみを拾つて一書と成し、多少の説明をも加へて世上に提供するといふやり方であつた。epitome legumとか、synopis basilicorumとか、epanagoga auctaとかいふやうな有名な法書類は、いづれもBasilica大法典その他からの抜刷であつたのである。しかし抜萃は撰者主観の作用である。主観の優越性を認めないところに抜萃書などの現はれよう筈もないのである。ビザンチン学者の間に抜萃書の作成が風をなしてゐたといふ一事は充分に彼等の対制定法的態度を物語つてゐるではないか。
一 拙著・西洋立法史・一一頁以下、ビザンチン期における親族法の発達・三三頁以下。
以上、わたくしは初期中世の三つの星——Ravenna, Pavia, Constantinopel——について述べた。三者の対制定法的態度がいかに自由であつたかをつきとめた。がわたくしはなほ見逃してはならないもう一つの星を残してゐる。それはサラセン人の法律学だ。サラセン人は中世の初めヨーロッパにおいて勢力を張り、奇しくも妖しい異国文化を咲誇つてゐたのであつたが、その法律学はどんな特色をもつたものであつたか、それを一応見渡しておく必要もあるかとおもふのである。
が、わたくしはサラセンの法律学についても嘗て論述の機会をもつたゆゑに(一)、ここにはその要所のみを摘んでおくと、サラセンの学界には、（一）Abu Hanifa (699--767)を始祖とするHanifa派、（二）Malik (†795)を始祖とするMalik派、（三）Shafiを始祖とするShafi派の三学派が流れてゐたのであつたが、いづれもローマ人やビザンチン人の解釈態度を模倣して制定法の完全性を疑ひ、解釈の作用でその足らざるところを補はうと努めつつあつたのであつた。すなはちHanifa派は裁判官の主観的判断・個人的理性もまた法となると主張した。Malik派は公益公安(istilah)の前には明文なしと叫んだ。Shafi派は立法理由(illah)より見て解釈せざるべからずと主張した——ここにもまた制定法又は法律秩序の完全性を独断するやうな思想は痕跡的にも見られなかつたのであつた。
一 拙著・西洋立法史・三九頁以下。
ローマ人も制定法の完全性に対して懐疑的、Ravenna, Pavia, Constantinopelの学者も制定法の完全性に対してやはり懐疑的、サラセン人もまた懐疑的であつたとすると、制定法の完全性を仮説する神学的な学風は、いつ何人によつて始められたのであらうか？現代においてなほわれわれを支配しつつある法律解釈学の神学性はいかにして始つたのであらうか？次段においてわたくしはそれを述べよう。
四 中世後期の解釈態度
十二・三世紀はヨーロッパの法律学に新旧の一線を太く画した殊勲的な世紀であつた。ローマ法が大規模に研究され出したのもこの時代であり、教会法学が厳かな姿において建設されたのもこの時代であつた。解釈学らしい解釈学がその出生を完了したのも、十二・三世紀の頃であつたのである。
新法学の揺籃はイタリイのボローニヤの大学であり、そこを本拠として活動した註釈学者(Glossatoren)の一団こそ、新法学の母ではあつたのであつた。一時は『ボローニヤ以外に法律学を学ぶ地なし』と歌はれたほど、ボローニヤは尖端的な存在であり、光輝ある指導者であつたのであつた。以下われらはボローニヤ註釈学者の対制定法的態度が、ローマの学者や中世初期の学者の対制定法的態度といかに鮮明に対立してゐたかを示すであらう。
註釈学者の専門別を見ると、ボローニヤの註釈学者は二箇の部類に分属してゐたのであつて、一は教会法学者(Canonisten)として教会法の講義に当り他はローマ法学者(Legisten)としてローマ法の講義に当り、角逐の姿勢で対峙してゐたのであつた。教会法学の誕生は十二世紀の初半であり、ローマ法学の発生も十二世紀の初半であつた。前者はGratianとその弟子のPaucapaleaとによつて開始され、後者はIrneriusによつて創建された。同世紀の後半期に入ると、教会法の学者としてはRufinus, Huguccioのごとき巨匠が出、ローマ法の学者としてはMartinus, Bulgarius, Placentinusのごとき大家が出た。十三世紀の初めには教会法の側にTancred, Durantisあり、その好敵手としてローマ法の側にAzoがあつた。十四世紀にはJohannes Andreaeが出て教会法学の発達に光輝ある結末をつけたやうに、十三世紀にはAccursiusが出てローマ法学の発達へ有終の美を添へたのであつた。しかし勝利の星は概して教会法学者のために輝いてゐたのであつて、ローマ法学の発達は教会法学の進歩に遅れがちたるを免れなかつた。学者の数からいつても教会法学者の方がずつと多かつたらしいのである。Schulteの『教会法史』に伝されてゐるボローニヤ教会法学者の数は二百に垂んとしてゐるが(一)、Savignyの『中世ローマ法史』に出てゐるボローニヤのローマ法学者の数は二・三十を越えぬのである。著書の数なども教会法側の方が断然多数に上つたらしい。註釈の方法・著述の様式等も、教会法学の側において、より進歩的な行き方を示してゐたのである。とにかくボローニヤの中心を形づくつてゐたのはむしろ教会法学であつたといふことを看過するわけにはゆかぬのである。
一 主もな教会法学者の略伝は、別稿『教会法の法源』において述べてある。
次に註釈学者の研究対象を見ると、教会法学者の研究したのは、ローマ法王の法典たるCorpus Juris Canoniciであり、ローマ法学者の研究したのは、ローマ皇帝の法典たるCorpus Juris Civilisであつた。前者がC. J. Canoniciの外へは一歩も踏出さなかつたやうに、後者もC. J. Civilisの外へは出ずにしまつたのであつた。尤も教会法学者はC. J. Canoniciの外に、単行の法王訓令(Dekretalen)をも研究はしたものの、単行の訓令は逐次整理を受けつつC. J. Canoniciそのもののなかへ繰込まれてゆく例であつたため、単行訓令の研究がそれとして意義をもつまでにはなり兼ねたのであつた。ローマ法学者の方も古へのローマ皇帝の勅令ばかり研究してゐたわけではなく、現存のローマ皇帝すなはち神聖ローマ皇帝の新勅法などをも研究はしたのであつたが、新勅法は数においてすでに稀少だつたので、その研究も重きをなすまでには至らなかつた。結局、教会法学者はC. J. Canoniciへ、ローマ法学者はC. J. Civilisへ、すなはち両者とも法典へ、その全心全力を傾倒してゐたのであつた。
研究の対象が法典に限られてゐたといふことを別の側面からいひ直して見ると——
（一）註釈学者は歴史を研究することをしなかつたのであつた。歴史へ溯ることを法典外へでも出るやうに思つて警戒さへしてゐたのであつた。もちろん彼等の研究対象であつたC. J. CanoniciやC. J. Civilisやは法王や皇帝の偶意的制作物ではなかつた。それは永き法的発展の結実であり、中には数世紀の沿革をもつ規定さへ含んでゐたのであるから、C. J. CanoniciやC. J. Civilisそのものを知るためにも、ローマ法史や教会法史を尋究する必要は大いにあつたのであつたが、註釈学者はこの方面の研究には一指だも染めようとはしなかつたのである。
（二）註釈学者はまた法律生活の実際を眺めようともしなかつた。生きて当時の社会に流れてゐた現実の法律は、断じてC. J. Civilisの規定ではなくて、封建領主の判例や地方的慣習や都市の条例などであつたのであるが、註釈学者は生きたこの種の法律へは一視も投げず、紙の上の法律ばかり玩んでゐたのであつた。ちやうど古典学者が古典美を尚ぶやうに、註釈学者はローマ法の論理美のみを愛して、現実法の粗笨さを冷笑してゐたのである。
（三）同じローマ法でも、註釈学者の取扱つたものは古典的なローマ法で、中世の『田舎ローマ法』(römisches Vulgärrecht)ではなかつた。『田舎ローマ法』といふのは、中世化したローマ法、すなはちゲルマン分子を多くとり入れた不純なローマ法のことで、かのRavennaの学者の取扱つてゐたのはまさにこれであり、これこそ却つて中世の社会には適合してゐたでもあらうに、註釈学者はこの種のローマ法の不純さを嗤つて相手にもしなかつたのである。つまり彼等はユスチニアンをして一切の問題を裁断させようとしたのである。帝の古典法を昔ながらの姿において再興させ、再現させ、そのまま再実施させようとしたのである。
（四）最も注意せらるべきは、註釈学者が陰に陽に地方教会法や地方法の勢力の駆除に努めたといふことであつた。例へばGratianはいふ——
『一般的宗教会議の決議も法王の是認なければ法となりえず』(Princ. D. 17)
と。Hostiensisはいふ——
『地方教会の慣習法は、新しき一般法によつて廃せらる』(Vgl. Brie, Lehre vom Gewohnheitsrecht. 201)
と。教会法学者にとつては、法王の訓令が絶対至高の法律であつたのである。宗教会議の決議や地方教会の法律やは、法王法の前に光を隠さざるをえなかつたのである。
ローマ法学者も地方慣習法——彼等が地方的慣習法の語下に表象してゐたのは、イタリイの都市法だつた(Brie, a. a. O. 125)——の排撃には力を惜しまぬのであつた。例へば、AzoはCodex 8, 53, 2に引かれてゐるコンスタンチン大帝の有名な勅法『永年の慣習といへども、法律に優越する力はなし』を註して、同条は、地方的慣習法が帝国の法律に牴触しては成立しえざる旨を規定したものだと解したのである(Brie, a. a. O. 124)。地方的慣習法の勢力をなるべく削つて全国の法律を皇帝法の下に統一させたいといふのが、Azo等の本心であつたこと疑を容れぬのである。
さてC. J. CanoniciなりC. J. Civilisなりが註釈の対象であつたとすると、これらに対して註釈学者はどんな態度をとつたか——
（一）第一に彼等は法典に含まれてゐる諸条規が全部同一の価値をもつと前提したのであつた。法典は一の立法者から出た一の法律であるから、法典内の条規相互の間に効力の差のあらう筈がない。全部は同一の日附を有し、同一の地域を支配する。換言すれば法典内の条規相互の間には新法旧法の差別もなく、普通法特別法の区別もない。全条規が同じ重さで、同じ平面上に、林のやうに並立してゐるのだ、と考へたのであつた。
（二）第二に註釈学者は法典内の各条規は生活関係の一角づつを、その固有の支配領域として支配すると考へた。固有の支配領域をもたないやうな条規はない。もしあればそれは真の意味での条規ではないと見たのである。
（三）第三の彼等の前提は、各条規の支配領域は他を犯さないと同時に他からも犯されない関係に立つといふ断定であつた。換言すれば同一の生活関係が多数の条規から重畳的に又は矛盾的に支配されてゐるやうな場合はないといふ考へであつた。
（四）第四の予断は、生活関係の全部が法典中のどれかの条規によつて必ず規律されてゐるに相違ないといふ法典の完全性に対する大なる信仰であつた。彼等は考へたのである——条規は各々他を犯さず他からも犯されざる独自の支配領域をもつが、各条規の支配領域を聯ねて見ると法律生活の全面を掩蓋する。いづれかの条規の支配下に立たざる生活関係はない。どんな生活紛争でもきつと法典から解答を受けてゐるのであると。
要するに法典には不明もなければ不当もない・重複もなければ疎略もない・矛盾もなければ欠陥もないといふのが、註釈学者の解釈上の根本前提であつたのであつた。
然らば彼等の註釈の方法はといふに、前述のごとく法典には矛盾もなければ欠陥もないといふのが彼等の強い信仰であつたのであるから、彼等の註釈はこの信仰の基礎の上に展開されざるををえなかつた。彼等は法典中に表見的に存するところの矛盾を去り、欠陥を填め、重複を去り、疎略を補ひ、不明を明にし、不当を合理化しようと企てたのである。そしてかくすることによつて法典の円満性・完全性・正当性を立派に証拠立てて見せようと企てたのである——
（一）不明を明にする解釈手段は、語註(wörtliche Glosse)及説明註(paraphrasierende Glosse)であつた。語註とは一語の代りに他の同意語を代置させることをいひ、説明註とは一語の意味を布衍的に説明することをいふ。註釈学者は条文を、それを構成する箇々の語に分解し、箇々の語を逐一意味づけて行つたのである。
（二）不明を明にするもう一つの手段は要旨の摘記であつた。註釈学者は一旦条文をバラバラな単語に解体したのち、再びこれを綜合し、其条の要旨を短い一句に一括しようと試みたのである。かかる要旨文をbrocardicaといふ。brocardicaは語義註の総果を要約したものであつた。
（三）条規相互の間の重複や矛盾を去る手段の一つはいはゆる峻別(distinctiones)の方法であつた。峻別とは一見恰も重複又は矛盾なるがごとくに見える数箇の条文を拉し来つて、仔細にその支配領域を比較し、結局各条はその支配領域を異にするものにして、相互の間には実は重複もなく矛盾もなしと論結するに至ることをいふ。峻別は註釈学者が、各条の領域が他から犯されざる独立のものなることを示すがために、すなはち条規相互の間に矛盾なきものなることを示すがために、力を傾けて従事した・彼等にとりまことに重要な仕事ではあつたのであつた。
Stintzingいはく——
『中世の学者は法規相互の矛盾をより高き統一裡に根本的に解決してしまはうとは試みなかつた。彼等は峻別の方法によつて各条規にそれぞれの領域を指定し、妥協的に各自を並列させようとしたのである』(Stintzing, Geschichte der duetschen Rechtsw. I, 106)
と。又いはく——
『中世の学者は、各条規を同じ重さにおいて取扱つた。偶然的な連結で積重ねて行つた。彼等の仕事は深さよりも広さに向つたのである。集中よりも散開に向つたのである』(Stintzing, a. a. O. 106)
条規は各々固有の支配領域をもつといふ前提を立ててゐたればこそ、異常の辛苦をもして条規相互の間を『峻別』し、条規に各々固有の領域を配当しようとも企てたわけであつた。
（四）重複除去のもう一つの手段は、縮小註(einschränkende Glosse)であつた。これは峻別の方法を以て条規相互の間の矛盾重複を除去し能はざる場合に、窮余の手段として使用したもので、重複条文の一つを強ひて狭意に解し、他条との衝突を避けたのであつた。
（五）欠陥補填の有力な一手段は拡張註(ausdehnende Glosse)、すなはち或条文の支配領域を強ひて広めて、漏らされてゐる場合をもその条文の支配下に取入れるといふやり方であつた。法に欠陥なきことを仮定してゐた彼等は、往々にしてかかる彌縫をも試みざるをえぬ羽目に陥つたのであつた。
（六）実際、『法の欠陥』は『法の矛盾』と共に註釈学者の安眠を妨げてゐた悪夢であり、何とかしてこの疑念を去らうと彼等は努めつつあつたのであつた。『矛盾』の危惧を除くために用ゐた手段が前述の峻別であり、『欠陥』の不安を去るために用ゐた手段がここに述べんとする『例題』(causa)である。例題とは、一見法典にも規定なきがごとくに見える稀有の場合を拉し来り、苦心してそれに擬せらるべき条文を捜索し、結局適当の条文を発見して、その支配下に右の場合を包摂させることであつた。適当な条文を発見しえたときにそれを解決(solutiones)といつた。例題は裁判の実際からとつたものもあり、想像を以て作為したものもあつた。わざわざ稀有の例まで作つてそれに擬せらるべき法律の発見に悩苦し、結局それを発見して『解決』を喜んだのは、それによつて法典の完全性に対する彼等の所信が確実にさせられたからであつた。すなはち彼等の例題解決の目的は、具体的な例に即して妥当な規範を発見せんがためではなくて、それによつて法典の包容力の大を検するため、いかに法典が一切の難問を解去つて綽々としてなほ余裕あるかを証明せんがためであつた。
（七）『法の不当』——それはあまり註釈学者を悩まさぬ問題であつた。なぜかなら註釈学者は法典の完全性を信ずる以上にその正当性を信じ、法典には不当の規定なしと独断してゐたからである。がさすがに折々は条規の不当性をおもはざるをえぬ場合もあつたのであつて、そんな場合には、彼等もやはり文言を犠牲にして正義の要求を貫かうと試みもしたのであつた。これを変更註(verändernde Glosse)といふ。一つ二つ変更註の例を示してみると、例へばMartinusはCodex 5, 12, 30『嫁資に関するユスチニアン帝の勅法』を註して、
『嫁資は、婚姻中といへども妻の所有を離れず』(Gl. Naturali jure ad leg. 30 C. de jure dotium 5, 12)
といつたのである。同条の文言解釈に従へば、嫁資が婚姻中夫の所有に移るべきこと明かなるに拘らず、Martinusはそれを不衡平と考へ、法文を曲げて嫁資を妻の所有に留めたのである。
又ローマ法では『国庫が自己に属せざる物を処分せる場合には例外として所有権移転の効果を生ず』とされてゐたのであつたが、Martinusはこの問題に関し、
『国庫により他人の物が有効に処分せらるるは、国庫が善意にてその物を処分せし場合に限らる』(Hänel, Dissensiones dominorum 57)
と註したのである。これも衡平の原理のために法文を曲げた顕著な例であつた。
しかし概していふと、註釈学者は条文に対する忠実な貞操家であつた。Martinusのごときはむしろ例外であつたのである。
Martinusの好敵手Bulgariusは明快にいつたではないか——
『法と道徳と一致せざる場合には道徳を以て法律を変更せしめず、各者をしてその本領を発揮せしめよ』(Landsberg, Die Glosse des Accursius, 16)
序に註釈学者の著述の様式について一言すると註釈学者は概して健筆の著述家であり、一人にして二三十種の著書をものした人さへあつたが（例へばJohannes de Deo）、内容はみな現行法本位の解釈論たるに止つてゐた。歴史や法理学は彼等の研究圏外にあつたのである。
解釈学的著述の様式にはいろいろあつたが、その（一）は註釈書(glossa, commentaria)。これは条の順序を追ひつつ法典を解釈するを以てその特色とした。（二）は教本(summa, titulorum)。これは条の順序を追はず、単に章の順序のみを追ひつつ法典を解釈するを以てその特色とした。（三）は提要(compendia)。これは条はもちろん章の順序さへも追はず、単に篇の順序を追ひつつ法典を解釈するを以てその特色とした。その他のものとしては、（四）単行論文(Monographie)や、（五）問題論文(questiones)があつた。単行論文は或制度又は或規定の内容を詳細に論及することを以て目的となし、問題論文は或実際上の又は仮想上の設例を解決することを以て主眼とした——要するに著者も論文もみな条文本位であつたのである。而してそれは註釈学者の対法典的態度の真率なる反映そのものに外ならなかつた。法典といふ介殻内に堅く閉ぢ篭つてゐた彼等には、解釈書以外のものを書くことが全く不可能であつたのである。
以上わたくしはローマ共和末の学者から始つて帝政後期の学者を見、中世前期の学者を経由して中世後期の学者即ち註釈学者に至るまでの間の法律学上の方法の変化の跡を辿つて来た。そしてつまるところ共和末の学者と中世前期の学者との間には、その方法において類似したものがあり、帝政後期の学者と中世後期の学者即ち註釈学者との間にも方法上類似のものがあるといふことをつきとめた。よつていま前二者と後二者との間の対立状態を箇条書にして見ると、——
（一）共和末の学者や中世前期の学者が制定法を不完全な人為的作品と見、率直にその不備不当を承認してゐたのに反し、帝政後期の学者や註釈学者は法典を以て人為の神品となし、その正当性・完全性・円満性を信仰的に独断してゐた。前二者が制定法に対する悲観的懐疑派ならば、後二者は楽観的信仰派であつたのである。
（二）共和末及中世前期の学者は学説の作用を以て制定法以外に別の法の一体系を創出し、此を以て彼を補完しようと努めたが、帝政後期の学者及註釈学者はあくまでも制定法を本位におき、これに囚はれこれに拘束されつつ解釈の作業を進めた。前者によれば解釈とは制定法を離れて別に法を創造することの謂ひであつたが、後者によれば解釈とは制定法自身を明瞭にし精密にし完全にすることの謂ひであつた。前二者が自由法学ならば、後二者は一種の概念法学であつたのである。
（三）共和末及中世の前期においては、『善い法律家』とは『善い法律を発見する人』の謂ひであつた。社会のために善い法律を発見し、創造するのが当時の法律家の手腕であつたからである。これに反して帝政後期及中世後期においては『善い法律家』とは『巧みに条文を操る技師』の謂ひとなつた。なぜかならこの時代の考では法律家は法王や皇帝の作り与へた制定法から拘束を受け、法律問題に対する彼の答の全部を制定法のなかからひねり出さねばならぬこととなつたから。
輝ける註釈学者の一人Hugolinusは明瞭にいふ——
『凡そ裁判官の判決は成文法に根拠せざるべからず』と(Hänel, Dissensiones dominorum, 330 Anm. h)
これ実に驚くべき解釈態度の変化ではないか。中世の前期までは判決が成文法に拘束されねばならぬといふやうな思想は毛頭なく、むしろ『制定法中の衡平の観念に反する規定をば躊躇するところなく踏みにじつて進むところ(一)』にこそ判決の真の価値はあると思つてゐたのに、果然今や判決は制定法に拘束せらるべきこととなつたのである。
ではこの驚くべき変化は何に原因するのか、次段においてわれらはその原因を論じなければならない。
一 前出、七五頁以下参看。
五 政治上の原因
何故に十二・三世紀において法律学がその方法を一変させるに至つたかの原因を探がすに当つてまづ心当りの方面はといへば、何人も指を政治方面に屈せずにはゐられない。なぜかなら十二・三世紀における法律学的方法の変化はローマ帝政の後期におけるそれの変化と性質を同じうする所のものであるが、帝政後期における法律学的方法の変化はたしかに当時の政治変革に原因したのである。即ち当時独裁帝権の確立があつて皇帝が現身の神となり、神聖不可侵のものとなつた結果、法律学も法律に対する考へ方を一変せざるをえざる羽目に立至つたのであつたから、或は十二・三世紀においてもまた同様の変化があつて、同様な方法論上の変化を呼起したのではないかと猜するのも至極尤もな思考の経路ではあるからである。
よつていま十二・三世紀における政治上の変化を検して見ると、果してそこには統一勢力樹立の形勢が顕著に進行しつつあつたのであつて、まづこれを教会に見れば、この時代の教会はすでにもう絶対的な支配団体となり、国家の外に若くは国家の上にさへ立たんとする素晴らしい形勢を示しつつあつたのであつた。それはもう信仰の手段のみによつて信徒を指導してゐたのではない。法律の力・警察の力・刑罰の脅威を以て信徒を支配しつつあつたのであつた。宛然として法王は皇帝となり支配の主体となり、信徒は臣民となり支配の客体となりつつあつたのであつた。それは法王の皇帝化の時代、教会の国家化の時代であつたのである。当時の聖僧St. Bernardはこの形勢を慨嘆してかういつた——
『法王は毎日を、いや毎時間を、法的事務に捧げてゐる。全注意を法的事務に奪はれてゐる。「法」は今や全宮殿に響き渡つてゐるが、その法たる、主イエスの法ではなくて皇帝ユスチニアンの法である』(Dunning, Political Theories, Ancient and Mediaeval, 183)
いかに教会の世俗化・国家化・官僚化・法律化が当時の大勢であつたか、この呪詛の言葉のうちによくそれが現はれてゐると想ふのである。
転じて国家の側を見ると、国家における権力統一の形勢は教会におけるほど顕著ではなかつたが、それにしても王権の伸張・地方大諸侯の権力の上進は見逃しえない形勢であつた。従前の状態を見ると、王が支配しえたのはその直属の人民に対してだけであつて、諸侯配下の人民には直接の支配を及ぼしえぬのであつた。諸侯が支配しえたのもその直属の人民に対してだけであつて、臣配下の人民には直接の支配を及ぼしえず、臣下の支配しえたのもその直属の人民に対してだけであつて、陪臣配下の支配にはやはり直接の支配を及ぼしえぬのであつた。結局王や諸侯の支配は間接的であつて直接的ではなく、分権的であつて統一的ではなかつたのである。ところが今や形勢は変りつつあつた。王や諸侯は一国・一地方全体の上にその権力を延ばして来た。自己直属の人民に対してばかりでなく、臣配下の人民に対しても直接的な支配を及ぼし来つた。フランスのやうな王権の発達の顕著な国では、王は諸侯配下の人民に対しても直接に課税し命令することができるやうになりつつあつた。
要するに十二・三世紀は教会側にとつても国家側にとつても権力の統一期・支配陣容の整備期であつたのであり、従つて法王や王や諸侯の左右にゐてその専制政治の遂行を助ける官吏の大群をも生じつつあつた時代であつた。
ボローニヤ大学の歴史を見ると、生国別にして十八国の学生がこの大学へ雲集してゐたといふ。註釈学者Azoの教へた学生数だけでも一万人を越えたといふ。むろんこれらの学生大衆は学問そのもののためにボローニヤに集つたわけではない。ボローニヤで法律を学んでローマ法や教会法のドクトルとなり、帰国して官吏となり、法王庁や教会の役僧とならんがためであつた。実に官吏は当時の国家や教会が盛に需要しつつあつた新職業であり、ボローニヤはかういふ新職業人を大量的に生産しつつあつた養生所であつた。ボローニヤ出身のドクトルにして、累進して大臣となり大使となり枢機官となり法王となつたものさへ少くはなかつた。
学生ばかりがさうだつたのではない、教師の方も法王庁や王や皇帝やと切つても切れぬ関係にあつた。著名な教会法学者にして法王庁に仕へて枢要の地位に上つた人々も少くない。Stephanは僧正となり、Johannes Faventinusも僧正となり、Durantisは枢機員となつた。Rolandusは法王に選ばれてAlexander IIIとなり、Albertusも法王に選ばれてGregor VIIIとなつた。教会の要職に就かなかつた教会法学者はむしろ稀だつた位である。又著名なローマ法学者にして王や皇帝へ仕へて顕揚の地位に上つた人々も少くない。IrneriusはHeinrich Vに仕へて政治の枢機にも参画した人。Bulgarius及Martinusは皇帝の御覚えの殊にめでたかつた人々であつた。Hugolinus, Azo, Placentinus等も皇帝の信任を忝くした。Odofredusに至つては帝の恩寵を鼻にさへかけてゐた。
情勢すでにかくの如くであつたから、ボローニヤの学問に御用的色彩の濃厚だつたのもけだしまた止むをえざるところであつた。実に註釈学の性質の或部分は、これを御用学と見ることによつて最もよく説明されうるのである。例へば（一）註釈学者が教会法典やローマ法典を聖典視し、その正当性を信仰しその自足完了性を独断してゐることは上来屡々述べた所であるが、これは註釈学者が法王や皇帝やに対する彼等の敬虔なる崇拝の心を法王や皇帝の制作物へ移して行つた結果に外ならなかつた。法王や皇帝やの制作物たる法典の正当性を疑ひその完全無欠性を懐疑するといふやうなことは法王や皇帝に対する一種の不敬に外ならないと、彼等は恐れ慎んでゐたのであつた。又（二）註釈学者が地方慣習法の研究や都市の立法などに研究の手を延ばさず、それどころかこれらの法律の価値をかなり低く評価して、『永年の地方慣習といへども、皇帝の法律に違反しては法となりえず』などといつてゐたといふことを前に述べたが、これなども註釈学者の王法本位の思想からよく説明される現象であつた。彼等は王の権力を中心にし、王の法律を本位にして国家の統一・法律の統一を達成しようとしてゐたのであるから、どうしても地方の慣習法や都市の立法を無視し軽視せざるをえぬ関係にあつたのであつた。これらの法律を無視して一律に事件を王の法律に屈服させることが法的統一をもたらす最善の方便ではあつたのである(一)。
一 教会法学者は法王へ、ローマ法学者は王又は皇帝へ仕へてゐた関係上、事一たび教会対国家の争となると、両者は忽ち意見を異にし、教会法学者は法王権の優越性を、ローマ法学者は帝権の不可侵性を力説せざるをえなかつた。すなはち、まず
（一）教会法学者の方を見ると、最初の教会法学者Gratianはいつた、『皇帝の法律は教会の法律に優先せず、むしろこれに後続す』と(c. 1. D. 10)。十二世紀の代表的神学者Huguccioはいつた、『皇帝の法律は、これと趣旨相反する教会法のなき場合に行はる』と(Schulte, Geschichte der Quellen u. Literatur des Canonischen Rechts I. 165)。教会法最大の巨星Johannes Andreaeなども法王党で、法王権の優位のために論弁大いに努めたものであつた（別稿・教会法の法源七参照）。Innozenz III (1198--1216)は学者としても秀抜な一人であつたが、傲慢にもかういつた、『国法上・教会法上の難問一切は法王のみより適当の答を与へらる』と(Dunning, Political Theories, Ancient and Mediaeval, 173)。その他大小の教会法学者、一人として法王権の優位を主張せぬ者はなかつたといつても過言ならざるありさまであつたのである。
（二）ローマ法学者の方を見ると、彼等常套の論理は、『古代ローマの皇帝の権力は連綿として現代のドイツ皇帝に伝つてゐる。そこには中断なき帝権(imperium continuum)がある。ゆゑにドイツ皇帝は教会の上になければならない。なぜかなら古代ローマの皇帝がすべてのものの上に、従つて又教会の上にも、卓立してゐたことは疑を容れないから』と(Dunning, 180)。後期註釈学の大家Bartolusのごときは、極端にもかういつた、『ドイツ皇帝はローマ皇帝が然りしがごとくに、全クリスト教国の人民の元首である。ギリシャ人・トルコ人・ユダヤ人・インド人・サラセン人等を除くすべての他のヨーロッパ人はドイツ皇帝の下に立たねばならぬ』と(Savigny, Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter III. S. 87 Anm. a)。各自その主のために歌つてゐたのであるから、主の利益相反すれば学説もまた相反したわけだ。
要するに十二・三世紀は専制的官僚政治の新芽の若々しい発生期であつた。そしてボローニヤの大学は勃興しつつある専制的官僚政治へ仕へた忠貞なる侍女なのであつた。彼女は専制君主が支配の新武器として法律の智識を需要しつつあつたので、法律の智識を彼に献上した。又彼女は専制君主が支配の機関として有能な官吏の大群を需要しつつあつたので、これをも供給した。ボローニヤこそは専制的官僚政治の水源地であつたのである。ボローニヤの学問の性格の一半はたしかにその御用性・迎合性から説明せられうるのである。
六 思想上の原因
以上われわれは註釈学の形成に対する政治上の原因をさぐつて見たが、さらにわれわれは当時における物の考へ方一般をも見なければならない。なぜかなら一箇の学問がその時代の思考方法の影響を受けずに孤島的に成育を遂げるといふやうなことは不可思的であり、註釈学なども必ずや中世的考へ方一般の影響を受けつつ成長したものであつたらうからである。では中世的な考へ方といふのは、そもそもどんな考へ方であつたか——
（一）最初に顕著なのは、事実を尊重しようとする実験科学の精神の一向に芽生えてゐなかつたことであつた。今日のわれらがもつやうな精密な自然科学の当時なほ存せざりしことはいふまでもないが、実は科学どころか、科学的考へ方すらもが存しなかつたのである。けだし科学は多数の事実を蒐集する・精密にそれを観察する・系統的にそれを分類する・事実相互の間に必然的な関係を見出さうと努める。一言にしていへば科学は事実を尊重し、事実が教へ、事実が物語つてくれるところのものに謙虚に追従して行かうとするのであるが、中世においてはこのやうな事実尊重の精神はなかつた。反対にそこには聖書の教訓と教会の伝承とを信仰する精神が存在してゐる。実に当時の人々は事実を基礎としてそこから法則を帰納する代りに、聖書を基礎として事実に説明を加へてゐたのである。説明を加へてゐたといふよりも事実に暴力を加へてゐたのである。強ひて事実へ独断の定見・伝承の定説を適用してゐたのである。
（二）又中世においては歴史的叙述も見られず、歴史的考へ方も見られなかつた。そこには歴史科学も歴史的叙述もなく、ただ神秘的な物語と虚構された伝説と乱脈極まる年代記(Chronik, Annalen)とが横行してゐるに止つた。年代記は事件と人名と数字との無連絡な羅列であつた。偉大な世界的事件も、いふに足らない地方的小事件もお伽話的異変事も、何もかも一所くたにした混沌たる素材の集積であつた。今日の、選択あり脈絡あり発展もある史的叙述の方法とは、日を同じうして論ずべからざるしろ物であつたのである。ゆゑにLandsbergはいふ——
『中世には自然科学がなかつたやうに歴史もまたなかつた』(Landsberg, Die Glosse des Accursius S. 23 fg.)われらもLandsbergと同様の感に打たれざるをえない。
（三）しかし中世には自然科学と歴史学とがなかつただけではなかつた。哲学すらもなかつたのである。けだし哲学は理性の立場から規範を立てる。それは外的なる一切の勢力・権威・伝統から自己を自由にしてゐる。外的者は批判の客体とこそなれ、その基準とはならないと見てゐる。いはば哲学は神よりも人を信じてゐるのである。人性そのものの内奥に、善悪判定の力・美醜区別の基準があることを信じようとするのであるが、中世のいはゆる哲学は善悪自律主義でなくして、その反対の善悪他律主義であつた。彼等は考へた。——絶対の価値は神のみである。人間は神に従ひ、神によつて導かれなければならない。善悪の区別は、人間が自己内奥の規律に従つたか否かによらず、神の掟に従つたか否かによつて決せられると。近世人は『衷なる声』に畏れ、中世人は『外なる権威』に屈してゐたのである。
一般の情勢右のごとくある中においては、法律学が独断的演繹的な方法をとるやうになつたのも自然の成行だつたといはねばなるまい。例へば（一）註釈学はローマ法典や教会法典を金科玉条視し、これを無上の規範として一切の判断をそこから演繹してゐるが、かういふ方法は神の権威に屈服し、神の掟を標準として是非善悪の区別を立ててゐる当時の風潮の一つの現はれには過ぎぬのであつた。両者の間にはただ『神』の代りに『皇帝』や『法王』を持つて来、『神の法』の代りに『人の法』を持つて来るだけの相違しかなかつたのである。Engelsの用語に倣つていへば当時の法学的世界観は『神学的世界観の世俗化に過ぎぬのであつた(一)』。又（二）註釈学者は法の実証的研究、すなはち生きた現実法の研究に無関心であり、法の歴史研究すなはちローマ法史や教会法史の研究にも不熱心であり、法の哲学的研究すなはち現行法の批判をも忽諸に附してゐたといふことをすでに述べたが、これとても当時における一般の風潮の一つの現はれにしか過ぎなかつたのである。
想へば註釈学の特徴はすべてみな中世といふ時代の特徴であつた。時代の特徴がそのまま法律学の上へ反映して法律学をあのやうな形態のものにはさせてゐるのである。
一 前出、六五頁参照。
七 スコラ神学の影響
以上わたくしは註釈学形成の原因をたづねて（一）政治的にはこれを当時における官僚的専制政治の発達に帰し、（二）思想的にはこれを当時の独断的思想傾向に帰したが、しかし註釈学の方法論上の特徴はこれを如上の一般的原因を以て説明すべく、あまりにも特殊的であつた。学問の方法としてそれが正しかつたかどうかは別論として、とにかく註釈学の方法が非常に精密であり非常に組織的であり、或意味において非常に学問的でさへあつたことは事実であつた。一般的にいふと、かういふ精緻な方法の発見は長い歴史的発達の成果でしかないが、註釈学の場合にはさういふ歴史的聯続も認められない。むろん註釈学の発生に先行してその準備をなした学問もないではなかつたが、これと註釈学そのものとの間には懸厓万丈も啻ならざる相異がある(一)。或意味において註釈学の発生は奇蹟的突発的な現象であつたといひたいほど、それは前代の学問から懸け放れた光に輝けるものであつたのである。では結局註釈学はどうして発生したか、私はその発生の原因を中世の代表的学問であつたスコラ神学からの影響に帰したい、スコラ神学こそ註釈学の先型であつたといひたいのである。
一 別論、『中世イタリイにおけるローマ法の運命』及『註釈学者の群像』参照。
よつてわたくしは以下において註釈学の発達とその方法論上の特色の形成とがスコラ神学からの影響に負ふところ最も多きゆゑんを明かにしたいとおもふのであるが、先決的に必要なことはスコラ神学そのものの何たるかを知つておくことである。そこでわたくしは有名なGrabmannの著書Geschichte der scholastischen Methodeの第一巻序説の中から、スコラ的方法の特性に関して近世の諸大家の下してゐる諸見解を学びとり、以てスコラ神学の何たるかを見ると共に、斯学と法律解釈学との関係をつきとめる一助ともしたいのである(一)。
一 Grabmann, Geschichte der scholastischen Methode I, 1-37
Grabmannのあげた学者の数は十数人の多きに上つてゐるが、その中の代表的な二三を選ぶと、Paulsenはいつてゐる——
『スコラ神学の目的は教会の信仰を合理的なものとして証拠立てようとするに在つた。教会の信仰は大体において学問的認識と相一致するものだといふことを証示するのが彼等の仕事であつた』
と。つまりPaulsenに従へば、スコラ神学は一方において信仰を支持し、他方において理性を尊び、信仰と知識とを平行さすことによつて、信仰の虚妄ならざるゆゑんを示さうとしたのである。根柢においてそれは信仰主義であり、決して理性主義ではなかつたのであつた。せいぜいのところ半理性主義(Semirationalismus)であり、決して純理性主義ではなかつたと、Paulsenは考へるのである。
Seebergも同じ考を次のやうな言葉でいひ表はしてゐる——
『スコラ神学者に共通の要素は権威と理性(auctoritas und ratio)とであつた。彼等はバイブル・教説・独断・伝承・法王等を毀損すべからざる基本材料として受取り、盲目的にこれを尊重した。彼等はこれらの基本材料を整序し、信仰と学理とを連結せんと試みた点において、わづかに理性の働きを発揚しえたに過ぎなかつた』
すなはちSeebergに従つても、スコラ神学においては信仰が主、理性は従に過ぎざるものなのであつた。
転じてGingensohnの説を見ると、彼いはく——
『中世の学問にとつての基礎的前提は、権威及信仰(Autorität und Glauben)であつた。当時の考では真理は新たに求められるべきではなくてすでに存在してをり、すでに啓示されてゐるのであつた。人々は啓示されてをり公認されてをる真理を疑ふことを許されなかつた。教会の威勢は公認真理に対する力強き保証であつた。だからせいぜい学問的活動はただ二つの方向において存立しえたに過ぎなかつた。（一）は啓示されてゐる真理を系統的に組織立てる企て。（二）は啓示されてゐる真理をこの世の日常の出来事へ適用して見る試み。後者はそれによつていかに「真理」が地上一切の出来事を裁いて綽々としてなほ余裕あるかを、換言すればいかに「真理」が深遠博厚のものであるかを、証示せんがためであつた』
つまりGingensohnに従へば、スコラ神学は半理性主義どころか、全然独断主義・信仰主義であつたのである。理性は全く信仰と権威との背後にひそみかくれて、その鋭鋒を示さずにゐたと見るのである。
その他Loofs, Eucken等の定義も概して同様であり、いづれもスコラ神学を以て外的権威に服属した一の『拘束科学』(gebundene Wissenschaft)と見てゐるのである。
わが波多野博士も、
『組織神学は、一定の特殊宗教の具体的個性的なる生内容を承認し、主張する。それゆゑにそれは最早単なる学ではないであらう……組織神学は一つの信仰であるか(一)』
といつてをられる。
一 波多野精一博士・宗教哲学の本質及其根本問題・二九頁。
右の諸説を見るとき、われわれは『註釈学』の肖像を見せつけられるがごとき思ひをせぬであらうか？あまりといへば註釈学がスコラ神学に類似してゐるのに驚愕せぬであらうか？実に二つは相似形のごとくに相似てゐるのである。スコラ神学者が教会の教説を是認しその完全性円満性を主張するやうに、註釈学者は国家の法律を是認しその完全性円満性を主張したのである。教説のなかにあらゆる人生問題への答が用意されてゐるとスコラ神学者が考へるやうに、法律秩序のなかにはあらゆる法律問題への答が用意されてゐると註釈学者は考へたのである。スコラ神学者にとつて、真とは教説と一致することをいひ、偽とは教説と一致せぬことをいふのであるが、註釈学者にとつても、真とは条文と一致することであり、偽とは条文と一致せぬことであつた。他の学問が理性の要求に傾聴してゐる間にスコラ神学と註釈学とは外的権威に拘束されてその外に出でず、他の学問が実験を重んじ、事実がいかにあるかを探らうとしてゐる間に、スコラ神学及註釈学のみは『言葉』を重んじ、法典や経典に何が書かれてあるかを見ようとするのである。その他抽象的観念を重んずる点において、条文を大前提として推論式に判断を進めて行く点において、あまりといへば註釈学はスコラ神学に近似してゐたのである。
しかしなほ一段の詳細さにおいてスコラ神学の方法上の特徴を述べておくと、（一）スコラ神学は聖書の教や教会の伝承やをなるべく正当に円満に精密に深遠に意味づけることを以て本旨としたものであつた。まづそれは聖書の句や教父の言葉や宗教会議の決議や法王の訓令やを『有権的に与へられたる真理の泉なり』として有難く頂戴した。そして一切の教説・教則をこれらの官製材料のなかから——それのみのなかから——汲取らうと欲した。これらの官製材料のなかには、不当もなければ欠陥もなく、矛盾もなければ疎略もない、この種の欠点の存するがごとくに見えるは、鏡上一片の浮影に過ぎない。浮影を清拂して経典の真の姿——矛盾なく欠陥なき真の光——を発揚させるところにこそ、学者の任務は存在すると彼等は考へてゐたのであつた。要するに彼等のなしたところのものは学問ではなくて信仰そのものであつたのである。経典の前へひれ伏してその正当性・完全性を謳歌することが彼等の仕事の全部であつたのである。
（二）さらにスコラ学者が経典における表見上の諸欠点を除去するために使用した諸手段を見るに、矛盾除去の手段として用ゐたのが峻別(distinctiones)の方法であつた。峻別とは各教則の妥当する場合を厳格に差別することをいふ。スコラ学者によれば、教則には各々固有の支配領域がある。ゆゑに各領域相互の間の境界を明画にして行きさへすれば、教則相互間の重複や矛盾はおのづから除かるべき筈だといふのであつた。峻別の方法を以てしても除去し能はざる矛盾の存するときは、スコラ学者は縮小解釈の方法をとつて重複教則の一つを狭く意味づけ、強ひて二つの教則を平行の関係にもたらした。
（三）欠陥補充の手段として用ゐられたのが分解(Zergliederung)の方法であつた。分解とは教会の教説内容を仔細に分析し、分析に分析を重ねて無数の教則を派生させ、教則の網を広々と散開させてゆくことであつた。かくすることによつて、大抵の問題をば、いづれかの教則の支配下に包摂することをえたのである。どの教則の支配下にも取りこみえぬやうな事案に逢着した場合には、近接の規則に拡張解釈を施し、その意味を広めて、無理にそのなかへ問題たる事案を包摂させたのであつた。
（四）完全性試験の方法として愛用したのが例題(causa)の方法であつた。スコラ学者は一見経典もまた予想せざるかに見える例題を設けて、わざわざ解答を経典に求め、巧みに経典の中から何等かの根拠を引証して、遂に解答の発見に成功し、今更らしく経典の含容に遺漏なきを確めえて、ひとりみづから悦に入つてゐたのであつた。解決(solutiones)とは彼等にとり問題を教説体系のなかへはめこむことの謂ひを出なかつたのである。
かう見てくると、スコラ学が註釈学の完成へいかに影響したかも明瞭となるであらう。われわれはすでに見た。（一）いかに註釈学が法典の正当性・完全性・円満性を仮定してゐたか、（二）いかに矛盾除去の手段として峻別や縮小解釈の方法を用ゐたか、（三）いかに欠陥補填の手段として分解や拡張解釈の方法を用ゐたか、（四）いかに無欠陥証示の手段として例題の方法を愛用してゐたかを。かう見て来ると註釈学上の諸方法は註釈学者がスコラ学者から継受して、一層それを自覚的且つ組織的に発展させたところのものに過ぎなかつたのである。Stintzingはいふ——
『中世の学者は信仰的に伝承を尊敬し、常習的に判断を権威の下に屈服させてゐた。真理なるものは新たに発見せらるべきではなくて、啓示されてある伝承のなかから学び取らるべきだと考へてゐた。従つて中世人の仕事は与へられたる伝承を仔細に分析することと、与へられたる伝承を引証しつつ問題を解決することとの二つに局限せられざるをえなかつた。伝承の拘束を受けてゐる以上、それの分解といふことが学問の重心とならざるをえないわけだつたし、伝承の真理性を信じてゐる以上、それをそのまま機械的に適用して見たくなるのが自然の勢であつたからである。解決とは伝承との間の一致又は不一致を認識することの謂ひであつた。バイブルこそ真理の試金石、教会こそ真理の保管者であつたのである』(Stintzing, Geschichte der duetschen Rechtsw. I, 103fg.)
又いはく——
『同一の現象は法律学の上でも繰返されてゐた。ここでも分解が行はれ、峻別や例題の方法が盛であつた。いな法律学者にとつてはスコラ学者にとつてよりも、「真理は与へられてゐる、判断は拘束を受けてゐる」といふ感じが幾層倍も強かつた。彼等はただ客観的に与へられてゐる法律を知らうとし、それより演繹して事案を解かうとしただけであつた。せいぜいのところ客観法を、その根拠と目的と内的関聯において認識しようとしただけであつた。生きた法律の現実態を観察したり、新しき法規を産出しようなどとは試みだもしなかつたのである』(Stintzing, a. a. O. 102 fg.)
なほ、スコラ学の歴史と註釈学の成立過程とを対照することによつて、われらは両者の関係の緊密さを一層切実に感じうるであらう。いふまでもなく、註釈学が活動したのは十二・三世紀のことであつたが、ちやうどこの時代はスコラ学の飛躍時代に相当した。前世紀すなはち十一世紀の末に『スコラ神学の父』Anselm von Canterbury (1033--1109)が出て斯学の基礎を定置してから、スコラ学の発育は沖天的であつた。アリストテレスの形式論理が教会へ継受されたのも——いはゆるアリストテレス継受(Aristotelesrezeption)も——十二世紀中のことであつたし、三位一体の学理(Trinitätslehre)の大成したのも十二世紀中のことであつた。フランスがスコラ学の中心地となり、思想の元締となり、学星悉くパリに集つたのも同じ時代のことであつた。実に十二・三世紀は、Grabmannがいつたやうに、『全スコラ学の発達へ大なる影響を残した時代・来るべき高度スコラ学(Hochscholastik)の時代のために基礎と準備とを作り上げた時代、変化と発展・努力と試みとの意義大なる時代であつたのである』(Grabmann, Geschichte der scholastischen Methode II, S. 4)
おもふに法律学が十二世紀に入つて俄然その面目を一新しえたのは、法律学が自己の力で自己改造の手段を発見しえたがためではなかつた。むしろそれは法律学が他の学問すなはちスコラ神学においてすでに使用されてをり、多大の効果をも挙げてゐたところの学的手段を借来つて、これを自己に応用したその結果に外ならなかつた。換言すれば法律学は神学の処方箋を用ゐて自己を改造したのである。切言してわたくしはいふ、註釈学は経典の代りに法典を対象としたスコラ学そのものであつたと。
要するに中世前期までの法律学は条文から自由であつたといふ意味において自由法学、社会における生きた規範意識を法律化することを所期してゐたといふ意味において『社会法学』であつたが、註釈学者の法律学は条文に拘束されてゐたといふ意味において『拘束法学』(gebundene Rechtswissenschaft)、条文の操縦のみを事としてゐたといふ意味において『条文法学』(Paragraphenjurisprudenz)とはなつたのである。さうしてかう一旦運命づけられ、性格づけられてしまつた法律学はその後においてもこの特色を失はず、かかるものとして今なほ生存しつづけてゐるのである。ゆゑにKissはいふ——
『余は今日なほ盛行してゐる論理解釈の方法が、註釈学者の註釈方法に由来するといふ主張に大きな重さを与へるものである。通説は論理解釈の方法並に法の欠陥を法自身の力で内部から補充させようとする方法をモンテスキューの三権分立説に由来するかのやうに説いてゐるが、焉んぞ知らん、かかる態度は遠き昔の註釈学者によつてすでに完成されてゐるのであつた(一)』
実にわれらの学問・法律解釈学は十二・三世紀の頃スコラ神学の影響の下にその運命を規定されて以来、今に至るまで連綿として神学としての性格を持ち続けてゐるのである。
一 Kiss, Jhering Jahrb., 58. 436 Anm. 2